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法律问题：
签署离职单的方式可以确认为协商解除劳动关系吗？协商解除劳动合同应怎样计算经济补偿金和其他损失？
案情简介：
用人单位甲口头宣布辞退职员乙，乙于当日填写了离职清单，甲签字按协商解除劳动合同处理。并5个月后才发给退工通知单，期间，双方为补偿金数额多次协商未成，乙为此提起申请仲裁，因未获支持，遂诉至一审法院。要求甲因擅自解除劳动合同，而承担违约金、因迟发退工通知单所造成的经济损失、补交少缴的公积金养老金等，一审法院认定双方为协议解除合同，但甲未按合同规定提前通知，应承担违约责任、赔偿损失。二审对其部分判决进行改判。
判决书：
鲍振民诉汤臣高尔夫（上海）有限公司解除劳动合同案
上海市第一中级人民法院
民事判决书
（1999）沪一中民终字第2469号
上诉人（原审被告）汤臣高尔夫（上海）有限公司。住所地：本市浦东新区龙东大道1号。
法定代表人汤君年，汤臣高尔夫（上海）有限公司董事长。
委托代理人孟辉，男，1971年6月21日生，汉族，汤臣高尔夫（上海）有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）鲍振民，男，1955年7月7日生，汉族，住本市伊梨路134弄7号203室。
委托代理人钟斐，女，1964年1月11日生，汉族，住同上。
委托代理人周新华，上海市三石律师事务所律师。
上诉人汤臣高尔夫（上海）有限公司因解除劳动合同一案，不服上海市浦东新区人民
法院（1999）浦民初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤臣高尔夫（上海）有限公司的委托代理人孟辉、被上诉人鲍振民及其委托代理人钟斐和周新华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，鲍振民于1994年5月12日与汤臣集团嘉地（上海）房地产有限公司签订至1996年12月31日的劳动合同。鲍振民与汤臣高尔夫（上海）有限公司（以下简称汤臣公司）签订分别为1997年1月1日至同年12月31日及1998年1月1日至同年12月31日的劳动合同二份，岗位为总务室驾驶员。二份合同分别约定工资为2020元与2220元。第二份合同第五条劳动保险和福利待遇第5项约定："鲍振民的养老保险金、医疗保险金、住房公积金、待业保险金等由汤臣公司按上海市有关规定办理。"第八条违约责任第2项约定："鲍振民或汤臣公司未按规定提前通知对方，擅自解除本合同，违约方应赔偿对方违约金，违约金按鲍振民上两个月实得工资计算。"1998年8月27日，汤臣公司口头宣布辞退鲍振民，鲍振民于当日填写了离职清单，汤臣公司签字按协商解除劳动合同处理。次日起，鲍振民即不到汤臣公司上班。汤臣公司于同年9月5日、10月5日发给鲍振民全薪，11月5日、12月5日按642元发给鲍振民，扣除鲍振民养老金、公积金、医保金等有自负部分后，实发鲍振民325元。1999年1月21日，鲍振民收到汤臣公司开出的退工通知单。期间，双方为补偿金数额多次协商未成，鲍振民为此提起申请仲裁，因未获支持，遂诉至原审法院。
原判另查明，经浦东新区社会保险事业管理中心核查，汤臣公司自1994年5月至1998年12月，为鲍振民少交养老保险金20922.58元，鲍振民个人少交养老保险金1176元。在原审法院审理中，鲍振民诉称，汤臣公司未提前通知其解除劳动合同，应给付其一个月工资替代通知期；按合同约定，由于汤臣公司违约，应支付其二个月工资的违约金及5个月工资的补偿金；另外，汤臣公司还应赔偿因迟发退工通知单所造成的其经济损失并加发25％的补偿金；为其补交少缴的养老金、公积金等。汤臣公司辩称，1998年9月1日，鲍振民提出辞职，其表示同意，双方劳动关系已经解除，鲍振民也已停止上班。同年12月，其出具退工通知单，鲍振民的退工手续完毕。其每年按4月份核定的工资额为鲍振民缴纳养老保险金，不存在少交的问题。
原审法院审理后认为，汤臣公司口头提前解除劳动合同，鲍振民于当日办理了移交手续，汤臣公司批示按协商解除劳动合同处理，视为双方自愿协商解除劳动合同，汤臣公司应按法律规定支付补偿金并及时办理退工手续、出具退工单。按法律规定，汤臣公司未提前30日通知，应给予鲍振民一个月工资替代通知期，但双方劳动合同对此亦作了约定，以2个月工资作违约金补偿对方，故汤臣公司补偿鲍振民2个月工资作未提前通知的违约补偿后，鲍振民再主张以一个月工资作替代通知期的请求不再支持。法律规定双方协商解除劳动合同，用人单位应支付劳动者每满1年相当于本人1个月工资收入的补偿金，工作年限未满1年的，按1年标准支付。鲍振民于1997年1月1日至1998年8月27日工作未满2年，汤臣公司应支付鲍振民2个月工资的补偿金。由于鲍振民于1997年1月21日收到退工单，造成鲍振民在此之前无法就业，期间的经济损失汤臣公司应予赔偿，并加发25％经济补偿金，但汤臣公司在此期间支付鲍振民的报酬应予扣除。另外，双方应依规定缴纳养老保险金，不足部分应予补交。鲍振民主张汤臣公司补交住房公积金，未提供相应证据，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第七十三条第三款、第四款之规定判决：
（一）、鲍振民与汤臣公司的劳动合同自1998年9月1日起解除；
（二）、汤臣公司补偿鲍振民按合同约定未提前30日解除劳动合同的违约金2个月工资计4440元；
（三）、汤臣公司给付鲍振民解除劳动合同的经济补偿金4440元；
（四）、汤臣公司赔偿鲍振民未及时出具退工通知单所造成的经济损失6880元及按该款计算的25％经济补偿金1720元，合计8600元；
（五）、双方各按国家法律规定标准补交自1997年1月1日至1998年8月31日的养老保险金；
（六）汤臣公司赔偿鲍振民仲裁费用200元。案件受理费50元，由鲍振民负担15元，汤臣公司负担35元。
在本院二审中，上诉人汤臣公司请求撤销原判第二、三、四、五、六项，同意原判第一项。其认为，原判第二、三、四项未经仲裁裁决，一审法院一并进行审理和判决，是不符合法律程序的；其与鲍振民于1998年9月1日解除劳动关系，而在次月5日又支付给鲍振民一个月工资，相当于替代通知期工资，其不存在违约，不应承担违约金；一审法院在判令其支付给鲍振民解除劳动合同的经济补偿所适用的法律不当，依法规定，其若补偿也只应补偿鲍一个月工资。另外，一审法院认定其与鲍振民形成劳动关
系的时间为1997年1月1日至1998年8月27日，但认定其为鲍振民少交养老保险金时间为1994年5月至1998年12月，况且其在与鲍振民建立劳动关系期间未曾少交养老保险金。
被上诉人鲍振民辩称，解除双方的劳动合同是由于汤臣公司的违约行为造成的，原审法院判决正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本无误。但对双方签订的劳动合同的期限及鲍振民填写离职清单的日期认定有误，应分别更正为"双方签订分别为1997年1月1日至同年12月31日及1998年1月1日至1999年12月31日的劳动合同二份"、"鲍振民于1998年9月1日填写了离职清单"，上述事实有劳动合同、汤臣（中国）有限公司离职清单及当事人庭审陈述予以佐证。本院另查明，经浦东新区社会保险事业管理中心核查，自1997年1月至1998年8月，汤臣公司为鲍振民少交养老保险费1238.30元，鲍振民个人应补缴养老保险费552.90元。此节事实，由上海市浦东新区社会保险事业管理中心的委托核查回执予以佐证。
本院认为，上诉人汤臣公司于1998年8月27日口头宣布辞退鲍振民，鲍振民未有异议，并于次月1日填写了离职清单，在该离职清单上，鲍注明系"总经理立即解除劳动合同"时，汤臣公司亦未要求鲍振民予以更正，此可认定汤臣公司默认了该节事实。事后汤臣公司在离职清单上注"协商解除劳动合同"，未经鲍振民确认，系汤臣公司单方行为，不符合法律规定的协商解除劳动合同的形式要件，故视汤臣公司单方提前解除劳动合同，双方劳动关系于1998年9月1日终结，原审法院认定双方解除劳动合同时间正确，本院应予维持，但认定双方系协商解除劳动合同不妥，本院予以纠正。汤臣公司提出解除劳动合同，未提前通知鲍振民，应给予鲍振民一个月工资替代通知期，同时双方订立的劳动合同约定，一方未提前通知对方，应赔偿对方违约金，违约金数额以
对方上两个月的实得工作计算。该约定系双方真实意思表示，且于法无悖，汤臣公司应按该约定给付鲍振民违约金二个月的实得工资数4440元，原审法院此项判决正确，本院应予维持。根据《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》及《违反和解除劳动
合同的经济补偿办法》之规定，汤臣公司应给付鲍振民解除劳动合同生活补助费及相应数额50％的赔偿金，按工作年限每满一年发给相当于本人一个月实得工资的标准计算，鲍振民在汤臣公司工作未满二年，汤臣公司应支付鲍振民一个月工资加50％为3330元。解除劳动合同时，劳动者工作年限未满一年和已满一年享有生活补助费适用的是2个不同的计算标准，原审法院依据工作年限未满一年按一年标准支付的规定，不适用本案，其据此所作的判决不当，本院亦应予纠正。汤臣公司在解除与鲍振民的劳动合同后，未及时为鲍振民办理就业手续，给鲍振民此期间的就业和生活带来影响，应承担鲍振民的经济损失，经济损失以鲍振民工作期间月收入标准计算，但应扣除汤臣公司在98年11月5日和12月5日已发给鲍振民的报酬。原审法院在作出此项认定后又
判令加发25％经济补偿金，没有法律依据，本院予以撤销。另，原审法院判令汤臣公司为鲍振民补交自1997年1月1日至1998年8月31日的养老保险金和承担仲裁费用并无不当，本院亦应予维持。上诉人汤臣公司认为原判第二、三、四项未经仲裁裁决，不符
合法定程序，因鲍振民该几项诉请均与鲍振民仲裁诉请相关联，人民法院可以一并审理。汤臣公司此项主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，本院判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（1999）浦民初字第696号民事判决主文第一、二、五、六项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（1999）浦民初字第696号民事判决主文第三、四项；
三、汤臣高尔夫（上海）有限公司给付鲍振民生活补助费3330元；
四、汤臣高尔夫（上海）有限公司赔偿鲍振民经济损失7596元。
上诉案件受理费50元，由汤臣高尔夫（上海）有限公司负担40元，鲍振民负担10元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭文龙
代理审判员 朱 鸿
代理审判员 孔美君
一九九九年十二月二十八日
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