武汉律师张早刚代理原告武汉某公司诉武汉某股份有限公司返还保证金代理词

原告代理词

审判长：

我作为代理人，现发表以下代理意见：

1、              本案件性质是委托合同纠纷。

被告委托原告代理销售其产品到武汉武钢集团公司，被告按照原告代理销售到武汉钢铁集团公司的销售回款额与内部结算价之差给付原告代理费用，结算代理费用时，原告必须出具代理服务发票（协议第7.2.2条）。. 结算价在50万以上的，原告必须以被告名义和武汉钢铁集团公司签订合同，且合同必须经过被告审核（协议第7.1、第7.2条）。结算价在50万以下的，我单位可以直接以我单位名义和武汉钢铁集团公司签订合同。

从原被代理费用的结算，及与武钢公司合同的签订，充分表明原被告是委托合同关系。         武汉律师 http://www.222148.com//

2、              本合同约定保证金的性质应该属于动产质押，不属于定金、及违约金，且合同约定没收保证金的条款违反流质契约之禁止的规定，应属无效

①、依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》四、关于质押部分的解释（一）动产质押　第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，本案原告依据合同第3.2条将8万元以保证金形式特定化后，移交债权人被告占有作为债权的担保，原告作为债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此该保证金性质应该属于动产质押。

依据《担保法》第66条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”的规定，该规定是对流质契约之禁止的规定。该协议约定没收保证金违反流质契约之禁止的规定，因此该协议约定没收保证金的条款无效。    武汉律师  http://www.222148.com/
     ②、依据《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第118条；“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，定金是对违约双方进行惩罚。而本案仅对一方惩罚。本案保证金没有定金性质。

③根据《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本案件约定的保证金不是违约金。

综上所述，该合同第5.1条、第5.9条、第3.5条有关没收8万元保证金的规定，因该保证金不是定金，也不是违约金，被告无权没收该保证金，该约定违反有关法律规定，应属无效。

3、协议第3.12条、第5.1条规定完不成200万销售任务没收保证金，被告将签订合同追求目的作为原告义务，与委托合同规定原告作为受托人的义务不符，且协议是格式合同，加重原告责任，排除原告主要权利，该条款无效。

我单位和被告是委托合同关系，根据委托合同法律关系的特点，委托合同法律关系包括主体、内容、客体。内容就是相互权利义务，客体就是合同标的，委托合同的标的是劳务，委托人和受托人订立委托合同的目的在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，因此，该合同的客体是受托人处理委托事务的行为，即合同标的为处理委托事务的行为。受托人的义务是履行处理委托事务的行为。   武汉律师  http://www.222148.com/

本案中，被告委托我单位代理销售其产品到武钢公司，合同标的是代理销售产品的行为，我单位义务是履行代理销售产品的行为，合同目的是通过我单位履行代理销售产品的行为来实现被告追求的销售200万产品的结果。而本案合同第5.1条约定我单位每年不能完成200万元销售任务，被告将没收全部保证金。该约定实质将订立合同追求目的作为我单位义务，与《合同法》“委托合同”相关规定原告作为受托人义务不符。与《合同法》第405条受托人不能完成委托事务的，委托人应该支付相应的报酬不符。且该协议是被告提供的格式合同，依据《合同法》第40条规定，该协议条款免除其责任，加重我单位责任，排除我单位主要权利，该条款无效。武汉律师 http://www.222148.com/

4、该《代理协议》第5.9条约定，原告解除协议，被告有权没收保证金。该协议条款是格式条款，实际是剥夺原告的合同解除权。该协议条款免除其责任，加重原告责任，排除原告主要权利，该条款无效。

我单位和被告是委托合同关系，根据《合同法》第410条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，但该《代理协议》第5.9条约定，我单位解除协议，被告有权没收保证金。该协议条款实际是剥夺我单位的合同解除权。该协议是被告提供的格式合同，依据《合同法》40条规定，该协议条款免除其责任，加重我单位责任，排除我单位主要权利，该条款无效。

5、《代理协议》第11条约定，《代理协议》产生的纠纷，因协商不能解决提起诉讼或申请仲裁，因此产生的诉讼等费用全部由原告承担。该协议条款实际是剥夺了原告起诉权、和申请仲裁权。该协议是格式条款免除其责任，加重原告责任，排除原告主要权利，该条款无效。

原告和被告因《代理协议》产生的纠纷，原告有权提起诉讼或申请仲裁的权利，因此产生的诉讼等费用依据法律规定应该由败诉方承担。但该《代理协议》第11条约定，因此产生的费用全部由原告承担。该协议条款实际是剥夺了原告起诉权、和申请仲裁权。该协议是被告提供的格式合同，依据《合同法》第40条规定，该协议条款免除其责任，加重我单位责任，排除我单位主要权利，该条款无效。  武汉律师 http://www.222148.com/

6、原告履行了协议签订后每月向被告汇报月度业务工作计划和代理销售被告产品的义务，不存在违约行为。

  相关证人证言已经清楚表明，协议签订后，原告法定代表人马培真带领单位员工陈正齐、夏添、陈章、熊周共5人全面代理销售开拓武汉钢铁集团公司市场。先后联系、洽谈武汉钢铁集团公司的多个部门，包括技改部、国贸、能源动力厂、硅钢项目部、能源总厂、供水厂、以及供水厂下面的各个水站。经过近5个月的代理销售宣传，原告为代理销售宣传被告产品，请相关人员吃饭、唱歌等宣传公关费用达10万元，但武钢公司仍然不采购被告产品：一是武钢的大型硅钢项目生产线对产品的要求是必须耐酸碱，而武钢称被告产品不耐酸碱，不能用在生产线上。二是武钢水上所用闸门很少，且武钢已经有40多家厂商供货，且都是最低价招标，而被告的产品价格高，没有公开招标竞争优势。三、武钢要求分期付款，而被告要求现款现货。四是2011年、2012年，全国钢铁市场疲软亏损，武钢也不例外，对相关产品需求量巨减。原告将每月工作计划及上述原告到武钢代理销售宣传情况及武钢公司不采购被告产品情况及时向被告进行了汇报。

原告履行了协议签订后每月向被告汇报月度业务工作计划和代理销售被告产品的义务，不存在违约行为。

7、被告应该退还保证金，并承担赔偿责任。

依据《合同法》第405条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定，

因不可归责于受托人原告的事由，导致不能完成委托事务，达到被告追求目的，我仅仅不能够得到相应报酬，被告无权没收我交纳保证金，被告应该退还保证金，并承担赔偿责任。   武汉律师   http://www.222148.com/

原告代理人：张早刚

2014年9月 4日