有必要在整个民事领域承认事实合同

司法解释第五条规定，当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或盖章同等的法律效力，这应当如何理解？

合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，由双方当事人签字或者盖章。但是在审判实践中，一些农村地区的当事人或进城务工人员在订立合同时习惯于在合同书上摁手印，而不是签名、盖章。

根据合同法解释（二）第五条的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同的效力问题，即不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章都是真实、有效的，而合同本身如果具有合同法第五十二条所规定的情形之一，仍然是无效的。合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分配中加以解决。

　解释第二条规定，当事人未订立合同，但从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定为是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，这是基于何种考虑？

　合同法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确，理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、事实行为等等。

　随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，如到停车场自动停车、自动过桥或自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、邮票、车票、机票等商品等。实践要求我们能根据社会发展，把合同从形式主义的意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。这就是说，不仅根据劳动合同法承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。

合同法解释（二）第二条是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。该条解释最大的实际意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。

　司法解释第八条规定，依法经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请登记等手续的一方当事人未按规定或约定办手续，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可判决相对人自己办手续。这样规定有何创新？

　司法解释第八条规定的内容，理论上称为缔约过失责任。这里所说的缔约过失只是约定俗成但名不副实的说法，这里的“过失”实际上是“过错”，也包含故意。第八条在合同的订立方面，明确了缔约过失责任的实际赔偿范围，创新了缔约过失责任的承担方式。

　在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格涨幅度较大的实际情况，根据民法通则、合同法关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，考虑到有些情况下，相对人具备自己办理有关手续的条件和可能；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，具有明显的故意。据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。

　解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。我们知道，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？

　根据合同法立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。

　第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。第六，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释。

　在审判实践中，人民法院在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。

　　■焦点■

首次明确“债的清偿抵充顺序”

　合同法解释（二）根据民法通则、合同法规定的公平原则、诚实信用原则等，参考担保法、破产法等法律的精神，对审判实践中亟须解决的一些问题作出了解释。如：解释第二十条、第二十一条规定的关于债的清偿抵充顺序等。

　债的清偿抵充是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。

债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。根据合同法解释（二）第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，合同法解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。

　在一定意义上说，解释第二十条、第二十一条关于清偿的抵充（法定抵充），为人民法院在审理案件中如何处理合同履行方面的问题提供了依据。

　债的清偿抵充问题是审判实践中长期存在的一个疑难问题。我国民法通则和合同法对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有未附设担保等情形；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底是清偿的哪项债务呢？如果清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发生不同的利害后果，有时还会涉及第三人（如担保人）的利益，因而实践中争议颇大。为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据民法通则和合同法关于公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。

　　■分析■

适用情势变更　须报高院审核

　在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。

根据合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，合同法解释（二）第二十六条规定了“情势变更”条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

上述解释主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级法院在审判实践中取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了人民法院在情势变更的适用方面的自由裁量权。这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。因此，该规定是在认真、细致的调研基础上，在总结以往审判实践经验的基础上，经过征求立法机关的意见，结合当前司法实践的需要被吸收进此次司法解释的。

在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用，对于人民法院如何运用司法手段司法解释解决因国际金融危机在我国引发的经济贸易纠纷有着重要的现实意义。因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。

合同法解释（二）要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当在程序上进行规范：一是最高人民法院已专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高法院发布此通知，要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击；二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。