中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）上海分会根据申请人××工贸经营部（原名××工贸公司，1998年12月24日更为现名）与被申请人香港××有限公司于1993年7月19日在中国签订的《关于合作经营“××物业管理有限公司”的合同》（以下简称《合作合同》）中的仲裁条款，以及申请人于1999年3月3日向仲裁委员会上海分会提交的书面仲裁申请，受理了上述《合作合同》项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的规定。
由仲裁委员会主任指定的首席仲裁员×××、申请人选定的仲裁员×××以及被申请人选定的仲裁员×××三人于1999年7月8日组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭于1999年8月24日在上海对本案进行开庭审理。申请人和被申请人的仲裁代理人出庭就本案的事实和法律问题进行了陈述，并回答了仲裁庭的提问。庭后，申请人和被申请人均向仲裁庭提交了补充材料。本案现已审理终结，仲裁庭根据本案的事实和法律规定，依据《仲裁规则》第52条之规定，作出本案裁决。
本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下：
一、案情
1993年7月19日，申请人与被申请人在中国上海签订《关于合作经营“××物业管理有限公司”的合同》（以下简称《合作合同》），双方约定建立合作经营的“××物业管理有限公司”（以下简称“合作公司”），经营涉外办公用房出租业务。《合作合同》于1993年7月30日经××人民政府以“外经贸沪合作字（1993）×××号”批准证书批准，1993年8月1日经工商行政管理局颁发“工商企作沪字第××××号”营业执照，合作公司成立。
双方系争《合作合同》有关规定如下：
第六条 合作企业经营范围是：涉外办公用房出租。
第八条 合作企业的经营规模如下：××市×××路394弄8号2500平方米教学大楼及甲（即“申请人”，以下同）、乙（即“被申请人”，以下同）双方划定之操场。
第九条 合作企业的投资总额为：人民币壹千万元，（其中70％为外汇）。
第十条 合作企业的注册资本为人民币柒百万元，投资总额与注册资本的差额由乙方解决。
第十一条 合作条件：
甲方：提供××市×××路394弄8号2500平方米教学大楼及甲、乙双方划定之操场的使用权。
乙方：出资人民币壹千万元，其中包括设备、修建、装潢等各项投入资金。
第十二条 甲、乙方应各自负责完成以下各项事宜：
甲方责任……提供××市×××路394弄8号2500平方米教学大楼及甲、乙双方划定之操场的使用权。
乙方责任：……每半年向甲方支付保底数、及每月支付水电费等。
第十三条 甲、乙方各得以下权益
甲方所得：
第1－3年，每年3020000元人民币的保底费及操场管理费；
第4－6年，每年3503200元人民币的保底费及操场管理费；
第7－9年，每年4063712元人民币的保底费及操场管理费；
第10年，每年4713905元人民币的保底费及操场管理费。
保底费及操场管理费，无论合作企业营业收入如何均由乙方在每年1月15日前支付50％及每年的7月15日前支付余下的50％，分两次付清与甲方，甲方以出收据为凭。
乙方所得：合作企业营业收入扣除甲方保底收入、员工工资、杂费、税收、水电费、物料成本等以后的全部。
第三十三条 对本合同及其附件的修改必须经甲、乙双方签署书面协议，并报原审批机构批准，才能生效。
第三十五条 由于一方不能履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程的规定，造成合作企业无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，另一方除有权向违约方索赔外，有权按合同规定报原审批机构批准终止合同。
第三十六条 本合同第十二条、第十三条规定的甲方每月保底收入和其他收入乙方应予保证，如果乙方不能按时支付，三十天内罚缴滞纳金1％，六十天内罚缴滞纳金2％，在乙方连续两个月不能支付甲方保底收入时，甲方可以提出终止合同，乙方承担违约责任。
合作公司成立后，申请人和被申请人就申请人的出资问题和保底费及操场管理费的支付发生争议，经多次交涉无果，申请人遂向仲裁委员会上海分会提起仲裁，其仲裁请求事项如下：
（一）要求被申请人支付该合同项下规定的保底费及操场管理费人民币559.80万元；
（二）要求被申请人承担违约金74.8172万元人民币；
（三）本案的仲裁费由被申请人承担；
（四）请求裁决终止申请人与被申请人于1993年7月19日签订的《合作合同）。
申请人请求仲裁的事实和理由为：
1.被申请人没有按照《合作合同》约定向申请人支付保底费及操场管理费。《合作合同》第13条对合作双方的所得利益作出了明确规定，实际上，被申请人1993年8月至12月支付保底费及操场管理费人民币155000元、1994年1月至12月支付人民币1850000元、1995年1月至12月支付人民币415000元、1996年1月至12月支付人民币266000元、1997年1月至12月支付人民币2000000元、1998年1月至12月支付人民币120000元，以上共计人民币12220000元。而按照约定，自1993年8月起至1999年1月，被申请人应支付保底费及操场管理费为人民币17818000元，可见被申请人拖欠申请人应付款项人民币5598000元。申请人曾多次催讨欠款，被申请人都不予答复，根据《涉外经济合同法》有关规定以及《合作合同》的约定，被申请人理应依约履行支付保底费及操场管理费的义务，故被申请人应当支付《合作合同》项下的保底费及操场管理费人民币5598000元。
2.被申请人未按约向申请人支付保底费及操场管理费，构成严重违约，根据《民法通则》、《涉外经济合同法》的有关规定以及《合作合同》第36条之约定，被申请人应当承担违约责任，赔偿申请人违约金。按照《合作合同》第36条约定，同时参照最高人民法院的司法解释“违约金每日万分之四”的规定，被申请人应支付1996年度违约金人民币175217元、1997年度违约金人民币261577元、1998年度违约金人民币311元，共计人民币748172元。
3.被申请人自1994年起开始拖欠保底费及操场管理费，申请人曾多次催讨，而被申请人不予答复，申请人要求召开董事会解决付款问题，却因被申请人以种种理由推脱而受阻。直至申请仲裁时，被申请人的这种恶意行为已持续了三年之久。由此可见，被申请人没有诚意也没有能力继续履行合作合同。根据《合作合同》第36条“被申请人连续两个月不能支付申请人保底收入时，申请人可提出终止合同，被申请人承担违约责任”之规定，申请人要求仲裁庭裁决终止《合作合同》。
被申请人答辩称：
1.保底费及操场管理费年度总额在履行中发生了变更。合作公司成立后，房地产市场不景气，导致房屋租赁价格不断下滑，造成合作公司处于负债经营状况。为此，经与申请人协商，于1996年11月7日由董事长××代表外方，副董事长×××代表中方签署了《关于降低1996年上交保底数的补充协议》，该协议第2条约定1996年保底数降低40万元，降为人民币260万元。依照该协议约定被申请人当年支付申请人保底费及操场管理费人民币260万元。1997年合作公司经营状况仍没有好转，申请人与被申请人继续协商降低保底数。申请人在被申请人付款后，出具了1997年1月至4月的每月人民币20万元保底费、5月至12月的每月人民币15万元保底费的收据。上述收据以及申请人1998年4月28日致被申请人函表明，申请人认可1997年保底数降至人民币200万元，且被申请人均已如数支付。故不存在申请人所称拖欠付款的事实。
2.申请人没有按《合作合同》约定向合作公司提供教学大楼及划定操场之使用权，申请人仅是该土地的受委托管理者，没有取得教学大楼及操场的土地使用权，合作公司成立后油然不可能办理土地使用权变更登记。根据1996年3月28日国家土地局，国土批（1996）24号《关于对中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复》第1条：“……合作一方以土地使用权作为投资或者合作条件的，还应当同时具备以下条件：1.提供土地使用权的一方必须事先依法取得该土地使用权；……3.合作企业依法取得中国法人资格后使用上述土地的，应当办理土地使用权变更登记手续。”之规定，可见申请人没有按照《合作合同》约定履行提供合作条件的义务，属违约行为，应当承担违约责任。
申请人对被申请人的补充意见向仲裁庭提交了书面代理词，意见如下：
1.被申请人曾要求减少合作保底数，但申请人与被申请人从未就此事宜达成任何协议。被申请人所称1996年11月7日的《关于降低1996年上交保底数的补充协议》因为没有经过申请人的同意，更没有经原审批机构批准。被申请人仍应严格按照《合作合同》履行付款义务。
2.申请人以房屋使用权和场地使用权作为合作条件投入合作公司，不同于房屋所有权和土地使用权投入合作公司的情况，无须办理土地使用权变更登记。国土局（1996）24号文调整的是合作一方以土地使用权作为投资或合作条件的情况，场地使用权的合作条件不属其调整范围。此外，《合作合同》也没有规定申请人需办理土地使用权变更登记。合作公司成立后，申请人确实提供了教育大楼及操场的使用权，合作公司亦实际开展了涉外办公楼出租的经营业务，收取租金。有鉴于此，可表明申请人完全按照《合作合同》约定，履行了提供合作条件的义务。
二、仲裁庭意见
（一）本案法律适用问题
申请人与被申请人在《合作合同》第39条中约定“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖”，且《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条的强制性规定，仲裁庭认为，本案应适用中华人民共和国法律。
（二）关于《合作合同》的效力
仲裁庭查实，申请人与被申请人于1993年7月19日签订的《合作合同》。双方意思表示真实，且经审批机构批准，故该《合作合同》合法有效，对申请人和被申请人均有法律拘束力。
（三）关于申请人是否履行提供合作条件之义务的问题
仲裁庭经审理查明：申请人和被申请人未在《合作合同》中作出要求申请人办理土地使用权变更登记的明确约定。根据双方在订立合同时的意思表示，仲裁庭认为申请人并无将土地使用权投入合作公司并办理土地使用权变更登记的合同项下之义务。
被申请人答辩中所称的国土批（1996）24号《关于对中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复》规定系由国家土地管理局于1996年3月28日作出。而本案系争《合作合同》于1993年7月19日签订，合同签订时，尚不存在国土批（1996）24号批复，援引法不溯及既往的法理原则，仲裁庭认为在合同签订之时，申请人亦并无将土地使用权投入合作公司并办理土地使用权变更登记的法律义务。
另，鉴于申请人已实际将教学大楼及操场交付合作公司，合作公司亦利用该教学大楼及操场进行经营的事实，仲裁庭认为，申请人已依照《合作合同》履行了提供合作条件的义务。被申请人所称“申请人违约”的主张没有法律根据和合同依据。
（四）关于支付保底费及操场管理费的问题
仲裁庭查实，《合作合同》第13条对双方所得利益作出明确规定，合作企业经营中，被申请人已支付申请人保底费及操场管理费1993年8月至12月人民币155000元，1994年1月至12月人民币185000元、1995年1月至12月人民币3020000元，1996年1月至12月人民币260020元、1997年1月至12月人民币220000元、1998年1月至12月人民币120000元。
仲裁庭注意到，1996年11月7日《关于降低1996年上交保底数的补充协议》（以下简称《协议》）由合作公司董事长××和副董事长×××签署，被申请人没有向仲裁庭提供申请人与被申请人委托×××和××签署该《协议》的相关授权证明。故，仲裁庭无法认定该《协议》是由申请人和被申请人所签订的。另仲裁庭经审理查明，申请人和被申请人未将该《协议》上报原审批机构审核批准。根据《中外合作经营企业法》第七条“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审批机关批准……”的规定，以及《合作合同》第33条“对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议，并报原审批机构批准，才能生效”之约定，仲裁庭认为，上述关于降低保底数的《协议》无效。被申请人也未向仲裁庭提交经申请人和被申请人签署的，且经原审批机构批准的、其他有效的书面协议。故其所称1996年保底数变更为人民币260万元的主张不能成立。合作公司于1993年8月成立，自该月起计算有关保底数的会计年度，故根据《合作合同》的相关规定，1996年1月－7月以合作第三年保底费计算8月－12月以合作第四年保底费计算，综上，1996年被申请人应支付的保底费及操场管理费为人民币3020000／12×7＋3503200／12×5＝3221334元。
申请人1997年1月至12月出具的作为收款凭证的每月保底费收据，以及1998年4月28日申请人致被申请人催缴36万人民币保底款的函均无法推断出申请人与被申请人已就1997年保底数降低事宜达成一致意见。此外，被申请人未向仲裁庭提交任何申请人和被申请人双方签署的，经报批的相关书面协议。有鉴于此，同上一节的理由，仲裁庭对被申请人所称1997年保底数变更为200万人民币的主张也不予采纳，根据《合作合同》相关规定，1997年被申请人应支付的保底费及操场管理费仍应为人民币3503200元。
按照本案所涉《合作合同》有关收益分配的约定，被申请人于1993年8月至1999年1月应支付保底费及操场管理费人民币17818000元。现经仲裁庭查实，申请人于此期间实际收到保底费及操场管理费为人民币12220000元。据此，仲裁庭对申请人的第一项仲裁请求予以支持，被申请人应当支付申请人拖欠的保底费及操场管理费人民币5598000元。
（五）关于赔偿违约金的问题
本案被申请人未能按照《合资合同》之约定，按期支付保底费及操场管理费。其行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《涉外经济合同法》第18条的规定，仲裁庭认为，申请人有权要求被申请人赔偿违约金。
至于违约金计算的标准，仲裁庭考虑到申请人和被申请人在《合作合同》中对此已达成一致意见。据此，应当采纳《合作合同》第36条约定的滞纳金之计算方法，即从被申请人应当支付之日起，30日内罚缴滞纳金1％，60日内罚缴滞纳金2％。
另，《合作合同》第33条：“……在乙方连续两个月。不能支付甲方保底收入时，甲方可以提出终止合同，乙方承担违约责任。”据此，仲裁庭认为，在被申请人未能按约支付保底费及操场管理费两个月之后，申请人享有提出终止合同的救济权利。被申请人理应承担因其违约责任。基于公平合理的原则，仲裁庭认为被申请人应承担的违约责任为按照《合作合同》第36条约定支付两个月内的滞纳金。故仲裁庭对申请人要求被申请人承担未按期付款两个月以后每日万分之三滞纳金的请求不予支持。
按照《合作合同》约定，被申请人1996年度应支付申请人保底费及操场管理费人民币3221334元，1997年度应支付人民币3503200元，1998年度应支付人民币3503200元。而实际上，被申请人1996年度支付申请人人民币2600000元（尚欠人民币621336元），1997年度支付人民币2000000（尚欠人民币1503200元），1998年度支付人民币120000元（尚欠人民币3383200元）综上所述，仲裁庭认为，被申请人应当赔偿申请人违约金总额为：
人民币（621336＋1503200＋3383200）元×1％×（个月）＋人民币（621336＋1503200＋3383200）元×2％×1（个月）＝人民币165232.08元
（六）关于终止《合作合同》的问题
虽然，申请人没有将土地使用权投入合作公司并办理土地使用权变更登记的合同和法律义务，但仲裁庭考虑到，国土批（1996）24号批复规定“一、在中国境内举办中外合作经营企业……合作一方以土地使用权作为投资或者合作条件的，还应同时具备以下条件：1.提供土地使用权的一方必须事先依法取得该土地使用权……3.合作企业依法取得中国法人资格后使用上述土地的，应当办理土地使用权变更登记手续”，其意旨在于明确土地使用权的归属，保障合作企业对土地的使用及正常经营，由此可见，办理土地使用权变更登记是关系到合作企业经营活动的关键问题。然而，本案申请人和被申请人就此问题无法达成一致的意见。同时，仲裁庭在审理中了解到，合作公司因房地产市场变化的影响，经营已处于严重亏损状态，事实上无法达到预期的经营目的，更无发展前途。根据《中外合作经营企业法实施细则》第48条“合作企业因下列情形之一出现时解散……（二）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；（三）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营。”之规定，仲裁庭认为合作公司现经营亏损，无法达到《合作合同》预期的经营目的，且申请人和被申请人无法就土地使用权变更登记事宜达成一致意见，合作公司已没有继续经营之可能，故，仲裁庭对申请人第（四）项仲裁请求予以支持，《合作合同》终止。
（七）本案仲裁费应由申请人承担20％，被申请人承担80％。
三、裁决
（一）终止《关于合作经营××物业管理有限公司合同》；
（二）被申请人向申请人支付拖欠的保底费及操场管理费人民币5598000元；
（三）被申请人赔偿申请人违约金人民币165232.08元；
（四）本案仲裁费人民币××元，由申请人承担20％，被申请人承担80％。
本裁决为终局裁决，自裁决之日起生效。
