江苏省高级人民法院：
你院2001年11月9日《关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示》收悉。经本院审判委员会研究，答复如下：
仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。本案中，根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公司之间的来往传真，双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条及我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的有关规定，我国人民法院应拒绝承认与执行本案仲裁裁决。
此复
二○○三年六月十二日
附：江苏省高级人民法院关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案的请示
（2001）苏立民二他字第008号
最高人民法院：
我省无锡市中级人民法院受理的新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案，经无锡市中级人民法院审查并经该院审判委员会讨论，决定拒绝承认及执行。无锡市中级人民法院根据你院《关于处理涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，报我院审查。我院经审查，倾向意见是拒绝承认及执行该外国仲裁裁决，并根据你院的上述规定，报你院审查决定。
一、当事人及其诉讼代理人的基本情况
申请人新加坡益得满亚洲私人有限公司（以下简称益得满公司），住所地：新加坡048693邮递区商业点11—02／03飞利浦界3号。
委托代理人翁冶中，南京中祥律师事务所律师。
被申请人无锡华新可可食品有限公司（以下简称华新公司），住所地：无锡市东梁溪路28号。
法定代表人吴洪良，董事长。
委托代理人范凯洲，无锡恒佳达律师事务所律师。
二、简要案情
1999年1月12日，益得满公司经马来西亚婆罗州土产有限公司中介，传真给华新公司“业务的确认” （又译“商务询征”）一份，内容为：此函确认益得满公司售予华新公司如下货物：沙巴SMC1A可可豆500公吨、SMC1B可可豆500公吨；到货质量：SABAH SMC1A标准、SABAH SMC1B标准；价格：每公吨1450美元，条件：由卖方负责支付成本加运费，在上海交货；装船：1999年1月至2月装；重量：净运重量（1％免赔款）；合同：按C.A.L规则；支付：有新加坡第一银行开立30天不可撤销信用证。另注明：完整合同随后等。同年1月13日益得满公司又传真给华新公司一份函件，内容为：对昨天所发业务确认函的进一步说明，请注意如下合同号：1.合同S50502—500公吨沙巴SMC1A可可豆；2.合同号S50503—500公吨SMC1B可可豆；并注明“全部合同的详细内容后述”，“根据你方指示，我们将安排装船前取样来分析FFA指标”，此外还有关于要求华新公司开具信用证并告知装船指示等内容。同年1月14日华新公司王耀清分别在益德满公司12、13日发来的传真上签名，其中对1月12日的传真未作改动，对1月13日传真中的FFA取样分析“（我方将安排新加坡SGS对样品进行分析）”要约改为： “装船前取样和分析需由新加坡SGS进行操作，且FFA指标<1.75％。”并传真给中介公司马来西亚婆罗州土产有限公司（以下简称婆罗州公司），婆罗州公司当日将其传真给益德满公司。同日益得满公司收到传真后对FFA事宜答复：将保证装船前抽样试验FFA在1.75％左右，但仅能确定这批装船前所取得样品FFA指标水平；并通知华新公司：根据华新公司指示，益德满可装船将货物发往张家港，急请华新公司开具信用证和告知装船规程。同年1月15日益德满公司寄给华新公司已单方签字的关于两份合同的正式文本，华新公司18日收到后未签字即退回益德满公司。1月22日华新公司传真答复益德满公司：不仅要求装船前的抽样而且到货的抽样（由中国商品检验局检测）FFA都应<1.75％，但益德满仅能保证装船前抽样的FFA水平，因华新公司收到的合同与其意愿不一致，故不能接受此合同。1月26日益德满公司表示除只能保证发货前的抽样FFA<1.75％外，其他的要求都可接受，并再次将合同文本寄给华新公司。其后双方又在FFA水平和SGS检测机构以及付款条件及价格等问题上不断进行多次商谈，虽有中介公司居间斡旋，但未能取得一致意见。后双方为此发生争议，益德满公司要求华新公司赔偿因其不履行1月14日签字同意的商业确认书给其公司造成的损失，并表示将提起仲裁解决纠纷，而华新公司表示双方并未最终签订合同，索赔无从谈及，双方亦未约定仲裁。益德满公司遂向英国伦敦可可协会有限公司（即C.A.L，以下简称伦敦可可协会）提起仲裁，同年4月30日华新公司收到伦敦可可协会的仲裁通知后，于5月12日回复伦敦可可协会已收到寄来的有关仲裁资料，并表示双方未达成合同。同年7月13日伦敦可可协会作出仲裁裁决，裁决：买方（华新公司）和卖方（益得满公司）之间存在一项契约，此项契约对买方有拘束力，裁决买方应付卖方货物价差损失USD106，645美元及利息。由于华新公司未履行仲裁裁决，益得满公司向无锡市中级法院申请承认及执行该外国仲裁裁决。在无锡市中级法院审查期间，被申请人请求法院不予承认和执行。
三、无锡市中级法院审查意见
无锡市中级法院经审查并经审判委员会讨论后的倾向性意见为：
（一）关于本案的仲裁程序问题
经审查现有材料和听取双方的陈述，伦敦仲裁协会已送达给华新公司有关的仲裁材料，虽然未能提交送达的清单，但根据华新公司给伦敦协会的复函，可以推定文书已全部送达。整体的仲裁程序，华新公司未能提供相反证据证明，可以推定伦敦可可协会的仲裁程序没有违反国际仲裁的规定。华新公司认为伦敦可可协会未按国际仲裁规则送达文书、适用程序的理由不成立。
（二）关于仲裁的实体问题
1.关于99.1.14.益德满公司发出的业务确认函传真，虽经华新公司签字回复，但根据双方之后的传真往来，应当把1月13日传真合在一起考虑，它们仅仅属于是一种签订合约的意愿，不能理解为是一种真正意义上的合约。正是由于华新公司对1月12日的签字，双方才有签订合约的意思表示；正是由于华新公司对1月13日传真的改动，才会有后来双方之间在质量、价格的问题上不断往复要约、再要约，以致于益德满公司于1月15日、1月22日两次寄交的正式合约未被华新公司签字。
2.关于FFA指标和SGS检测机构问题的不断商议，应当理解为是双方之间在此问题上的一次又一次的要约和新要约。在本案所涉合同事务中，这是两项必要的内容，当然也是合约的必要组成部分。这两个问题未达成合意，当然也就不能说是合约已在1月14日成立了，同样也不符合合约订立的程序。而且，在价格上，双方同样也存在争议。
3.由于合约未成立，所以，伦敦可可协会的仲裁也就缺少合约的根据。而且，1月14日的业务确认函并未明确争议由伦敦可可协会仲裁解决。
（三）处理意见
依照国际惯例和我国民诉法的规定，对外国仲裁承认的审查，一般限定在仲裁程序的合法性方面，而不作实体上的审查。我国有些地方法院审查时，突破了这种限制，对外国仲裁实体的错误同样进行审查，并因此作出拒绝承认和不予执行的裁定（厦门中院，1994.4.《人民法院案例选》、深圳中院等）。我院意见：对于外国仲裁的实体错误，如果不作审查，那么就会发生错误的仲裁在我国被强制执行的情况，这是不符合我国的法律原则的（事实根据和法律依据）。在我国的司法实践中，错误的裁决、违法的裁决依法被纠正是众所周知的事情。而且，对证据不进行全面审查即作出的仲裁，不排除外国仲裁机构或人员在仲裁时对中国的歧视行为，这样的仲裁是不公正的裁决，会给当事人造成意外的损害。因此，审委会一致意见：在根本不存在合约事实的情况下，伦敦可可协会作出的关于合约纠纷的仲裁，不应得到承认和执行。
四、本院审查期间补充听证情况
在本院审查期间，承办人再次听证，进一步补充、核实了有关情况。听证主要侧重伦敦可可协会的仲裁有无违反程序的问题，即有无《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形。
被申请人代理人提出该仲裁在程序上的问题主要有：
1.华新公司与益得满公司不存在仲裁协议。理由是根据《联合国国际货物销售公约》、国际惯例及承诺人所在地法律（即《中华人民共和国仲裁法》等）的规定，华新公司1999年1月14日的函件不构成对益得满公司1月12日及1月13日之函件的承诺，上述益得满公司致华新公司的函件中也无符合规定的仲裁条款。
2.伦敦可可协会的仲裁严重违反其仲裁规则。理由是根据华新公司从互联网收集查阅的伦敦可可协会规则及《英国仲裁法》、《国际仲裁示范法》的规定：（1）伦敦可可协会规则中没有该仲裁裁决所称的23.3（d）条规定；且伦敦可可协会径行指定三名仲裁员不符合其规则规定；（2）伦敦可可协会未根据《海牙公约》送达伦敦可可协会的文书，但其后又根据《海牙公约》的规定送达了仲裁裁决书；（3）华新公司收到伦敦可可协会的材料后已致函表明与益得满公司未签订合同，益得满公司无权提起仲裁申请，但伦敦可可协会的仲裁裁决中未对此做任何交代，违反了《英国仲裁法》的规定；（4）根据华新公司从互联网查询，伦敦可可协会的33名仲裁员中有5名系益得满公司人员，华新公司认为在此情形下，伦敦可可协会不具有充分的公正性。
对上述意见，益得满公司的代理人辩称：
1.双方当事人之间的主合同成立与否，属实体问题，不是人民法院审查该仲裁裁决的内容。益得满公司与华新公司之间的合同成立问题，已经伦敦可可协会的仲裁裁决确认。主合同成立，且该合同中约定的“合同：按C.A.L规则”作为仲裁协议，也符合《国际商事仲裁示范法》第七条（2）“……。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话”的规定。
2.伦敦可可协会的仲裁裁决不存在《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形，亦不违反该协会规则的规定。（1）根据益得满公司代理人提交的称其从伦敦可可协会获取的该协会规则（与华新公司从互联网上下载的不同），存在23.3（d）条款。该23.3（a）条规定，可以指派三名仲裁员，（d）条规定，任何一方对本公司指派的三名仲裁员有异议的，必须在两个工作日内提出；（2）关于本案未按照《海牙公约》送达的问题，因仲裁行为不是司法行为，仲裁文件均不是司法文书，根据《海牙公约》第十七条规定，非司法文书可以依司法文书规定的方法并按照本公约各条规定的方法送达，邮寄送达是该公约规定的一种方法；（3）关于伦敦可可协会的仲裁裁决中未交代或表述被申请人提出的双方未签订合同，无权仲裁的问题，不构成纽约公约第五条所规定的人民法院应当拒绝承认及执行外国仲裁机构裁决的要件。
五、我院审查意见
综合上述情况，我院的审查意见如下：
对外国仲裁裁决的审查，根据我国民事诉讼法第二百六十九条的规定，应适用我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又简称《1958年纽约公约》）。本案审查的外国仲裁裁决，系在英国领土内由英国伦敦仲裁机构作出，我国与英国都是公约的参加国，本案的仲裁裁决系在《1958年纽约公约》对我国生效后作出的，其申请人、管辖法院及申请期限均符合最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中的规定。
根据最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第四条：“我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法（试行）规定的程序执行；如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。”的规定，对本案的审查应按上述范围进行。同时该规定也表明，对该案申请，应只审查程序，不涉及实体。
1.本案申请承认及执行的仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形
《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形为：“一、裁决唯有受裁决援用之一造向请承认及执行地主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒于承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；（乙）受裁决援用之一造未接获关于指定仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁决定部分得于承认及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决所在地国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。二、尚声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦担任拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁裁决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”根据案卷材料及补充听证的证据，被申请人对本案仲裁裁决在程序上提出的问题，均不是上述规定所列情形。
另：被申请人提出的第（1）点，认为伦敦可可协会违反了其规则（即C.A.L规则）：一是该规则没有23.3（d）条款；二是根据该规则不能直接指定三名仲裁员。对此，申请人提交了称其从伦敦可可协会获取的C.A.L规则，证实其中有23.3（d）条款，且根据该规则可以指派三名仲裁员。由于被申请人提供的C.A.L规则系从互联网上下载，申请人对此质疑，其真实性、正确性不能被证实；而申请人提交的C.A.L规则虽称其从伦敦可可协会获得，但未按法律规定经有关机构认证，故双方提供的证据其效力均存疑，不能直接采信，只能参考。据此只能推定被申请人无充分证据证明该仲裁裁决违反C.A.L规则。对被申请人提出的第（2）点伦敦可可协会未按《海牙公约》送达仲裁有关材料的问题，申请人辩称仲裁材料系非司法文书。因目前对仲裁裁决的有关材料是司法文书还是非司法文书在理论学术上是有争议的，被申请人也无明确根据证明有关仲裁的材料文件就是司法文书，据此也只能推定被申请人无充分证据证明伦敦可可协会将仲裁的有关材料作为非司法文书邮寄送达是违反程序的。被申请人提出的第（3）、（4）点亦不在法院的审查范围，且被申请人也认为仅属于程序上的瑕疵问题。
2.关于合同中有无明确的仲裁条款问题
根据《国际商事仲裁示范法》第7条（2）“……在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话”的规定，1月12日益得满公司的传真中“合同：按C.A.L规则”的条款可以作为仲裁条款。
3.关于本案双方当事人之间有无仲裁协议的问题
此问题不属于《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形之内。但此问题是双方当事人争议的焦点，且仲裁协议的有无直接影响到伦敦可可协会是否有权进行仲裁。但要审查有无仲裁协议，就势必涉及到需要审查合同有无成立，因仲裁协议是合同的一个条款，如合同成立，则仲裁条款存在，合同不成立，也就不存在仲裁协议（此观点被申请人也同意）。
对本案合同是否成立的问题，我们基本同意无锡市中级法院的意见，即合同未成立。益德满公司于1999年1月12日、13日发出的两份业务确认函传真，客观上应当是一个整体的要约。从内容上看，1月13日传真所载内容是对1月12日传真内容的补充，因1月13日传真的内容是12日传真上未涉及的关于合同号和货物检测机构的内容。在买卖合同中，货物的购买方通常是对价格和货物的质量都有要求的，故对于货物买卖来讲质量要求及检测是不可缺少的合同条款；从华新公司对该要约的反应看，华新公司于1月14日签字回复，是将两份传真件一起回传的。华新公司对1月13日传真的改动是对货物质量标准的改动，符合《联合国国际货物销售合同公约》对要约的实质性变更的规定，故华新公司对13日传真的改动就是对益得满公司12、13日完整要约的变更，构成反要约。其后双方之间在质量（FFA指标）和检测机构问题上不断往复要约、再要约，一直未能取得一致意见，以致于益德满公司于1月15日、1月22日两次寄交的正式合约未被华新公司签字（因益得满公司1月12日、13日的传真上均有“完整合同随后”字样）。因此，华新公司与益得满公司之间的合同未成立。如果仅根据华新公司在益得满公司12日要约上的签字就认定构成承诺的话，就会出现益得满公司提供的货物品质达不到要求，但华新公司也必须购买的情形，而任何一个购货方显然都不可能进行这样的交易。所以，仅有1月12日的传真件，缺少13日传真的货物FFA指标要求，客观上是不可能形成双方当事人的意思表示一致的。
综上，本院在研究本案时有两种意见：一种意见是，如果严格按照最高法院《关于执行我国加入的{承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》第四条的规定进行审查，伦敦可可协会的仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二项规定的情形，且华新公司对益得满公司1999年1月12日传真的签字也确有疏忽，应对此承担责任。故对伦敦可可协会的仲裁裁决可予承认和执行。另一种意见是：应当对本案双方当事人之间有无仲裁协议进行审查，也就是需审查合同是否成立。倾向于认定合同不成立，双方当事人之间也就没有对仲裁事项达成的协议（条款）。则伦敦可可协会无权进行仲裁，其仲裁裁决应拒绝承认及执行。
我院倾向后一种意见。特报你院审查决定。
江苏省高级人民法院
二○○一年十一月九日
