上海市高级人民法院：
你院2001年12月27日（2000）沪高经终字第587号《关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示》收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：
外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同和提供担保。该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。
此复
二○○三年六月十二日
附：上海市高级人民法院关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示
（2000）沪高经终字第587号
最高人民法院：
我院在审理上诉人（原审原告）南通市对外贸易公司中联贸易部（以下简称南通公司）与被上诉人韩国大象交易株式会社（以下简称大象会社）担保纠纷一案中，查明大象会社上海代表处因不具备法人资格，在未经大象会社明确授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为是否有效及大象会社对该担保行为如何承担民事责任存在分歧，经我院审判委员会讨论，决定请示钧院。
一、案件的基本情况及一审法院判决结果
宁波保税区金达莱国际贸易有限公司（以下简称金达莱公司）向大象会社进口塑料粒子，因金达莱公司无进出口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，由金达莱公司委托南通公司代理进口。1998年8月5日南通公司代理金达莱公司以南通公司名义与大象会社签订买卖合同，同日南通公司与金达莱公司签订《进口开证代理协议》，约定由金达莱公司委托南通公司开立信用证进口大象会社塑料粒子，同时约定大象会社必须提供相应的担保书给南通公司。大象会社上海代表处向南通公司出具了安全收款的担保书。买卖合同与担保书均由大象会社上海代表处的两位经办人在该代表处首席代表郑在京的授意下具体经办。但两经办人在买卖合同中加盖的是大象会社章，在担保书上加盖的是上海代表处章。大象会社上海代表处系大象会社派驻机构，无独立法人资格，经我国工商行政管理局审核准予登记注册，其登记证上载明业务范围是“从事化工产品、食品进出口贸易及相关投资的业务联络”。现南通公司已付清信用证项下款项，由于金达莱公司未支付信用证付汇款人民币1159688.10元，经南通仲裁委员会仲裁裁决，金达莱公司支付货款及利息，但因主债务人无财产可供执行，南通公司遂向上海市第一中级人民法院起诉，要求判令大象会社承担担保责任。 一审法院认为：大象会社上海代表处是大象会社的分支机构，不具有独立法人资格，在未经大象会社同意及授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为无效。因南通公司无法提供确凿证据证明金达莱公司已收到上述货物。遂判决：南通公司要求大象会社履行担保义务支付货款的诉讼请求不予支持。
二、二审法院处理意见
二审法院审理期间查明，作为实际买方的金达莱公司已收到货物，故认为原审法院以主债务人未收到货物为由驳回债权人对担保人的诉讼请求没有事实依据。但对于大象会社对其派驻机构上海代表处的担保行为应如何承担责任意见不一。合议庭在评议中形成三种不同意见。
第一种意见认为：大象会社上海代表处作为外国企业在上海的常驻代表机构，虽经国家工商行政管理机关审核准予登记注册，其登记证上明确业务范围是从事业务联络，但并未取得营业执照，不符合公司法中关于外国公司在我国境内设立分支机构的法定条件，代表处相当于联络处，是从事非直接经营活动的代表机构。故应认定上海代表处系大象会社的职能部门，南通公司在与上海代表处洽谈和确认上海代表处出具的担保书时，知道或应当知道上海代表处在工商登记注册业务范围，根据担保法司法解释第十八条规定，保证无效造成损失由债权人南通公司自行承担，大象会社对上海代表处无效担保不承担担保责任。
第二种意见认为：大象会社与金达莱公司实际存在贸易关系，但因金达莱公司没有代理进口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，在大象会社与南通公司签订买卖合同的同时，由南通公司与金达莱公司签订进口代理协议，信用证的受益人也是大象会社，在整个经营活动中始终由上海代表处的两位经办人具体经办，在与南通公司的合同中加盖大象会社的章，而出具的担保书上却盖的是上海代表处的章，两经办人的经营行为是在上海代表处首席代表郑在京的授意下进行，郑在京当时是大象会社的科长，由此应推定大象会社是明知上海代表处出具担保书，由于大象会社在本案中是买卖合同中的卖方，是信用证的受益人，大象会社上海代表处的担保行为是为了大象会社的利益，并未损害其法人的利益。南通公司有理由认为大象会社上海代表处的担保行为代表大象会社，上海代表处的担保行为构成表见代理，大象会社应承担全部责任。
第三种意见认为：不宜简单地将上海代表处归类为分支机构或职能部门。从法律要件分析，外国公司代表处既不是分支机构，也不是职能部门。但由于其经中国政府许可，可以代表公司在中国境内从事一定活动，其具有代表公司为一定行为的行为能力，类似于外国公司分支机构代表公司在中国境内从事生产经营活动，而不同于职能部门，不具有代表公司活动的行为能力。因此，在民事责任承担方面，外国公司代表处可以准用有关外国公司分支机构在中国境内从事民事活动的责任承担规定。此外，根据《对外贸易经济合作部关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》规定，“外国企业对其设立的常驻代表机构在我国境内的一切业务活动应承担法律责任”。本案中，上海代表处是大象会社派出的在中国境内的常驻机构，其未经大象会社授权出具担保，债权人南通公司应当知道上海代表处无权对外担保仍与之签订担保书，显然存在过错，故导致担保无效双方均有过错。根据我国担保法司法解释第七条、第十七条规定，大象会社承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
我院审判委员会经讨论，倾向同意合议庭的第二种意见。
三、本案需请示的问题
我国已加入WTO，对类似于大象会社上海代表处在我国派出机构从事民商事活动必将越来越多，外国企业代表处往往代表外国企业在我国从事民商事活动，作为外国企业，为追求效益和受经济利益的驱动，一般均由代表处出面洽谈，而由于外国企业派出代表机构的性质在法律上尚无明确规定、极易产生纠纷。为了规范市场秩序，拟就以下问题请示钧院：
1.外国企业的派出机构性质应如何界定？是否具有担保的主体资格？
2.本案大象会社应承担何种民事责任？请批示。
上海市高级人民法院
二○○一年十二月二十七日
