对《合同法》第286条权利性质的争论由来已久，但笔者所见之论述多以两三言之论述就将另一种观点予以否定，总给人以理由不太充分的嫌疑。本文旨在从立法旨意、权利构造、权利实现方式等方面入手，对承包人权利的性质进行进一步探讨，以说明将《合同法》第286条承包人之权利解释为留置权最为合理。
    
    合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此法条规定之承包人之权利性质，自合同法出台时始就颇多争议，目前存在以下三种观点：优先权说，认为建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。而且司法解释也是使用优先权一词。故承包人的优先受偿权在性质上应为优先权；法定抵押权说，认为承包人的权利符合抵押权的一般特征，且立法讨论时即使用的法定抵押权这个概念，司法解释也是指向抵押权，且台湾亦有法定抵押权的立法例，故应为抵押权；[1]第三种观点认为就应为留置权，《合同法》第286 条是新增加的关于承包人行使不动产留置权的规定，其基于债权合同关系而产生之担保物权与留置权最为相似。笔者认为将承包人权利性质界定为留置权更为合理，试从以下几点作分析论述：

    一、立法旨意

    《合同法》第286条之规定是为了解决社会上严重存在的拖欠承包费问题[2]。其正与留置权的功能一致，留置权的产生本就是源自于民法对自力救济的认可[3]，因为在一方已为给付而他方未履行债务的情形下，其无法再通过主张同时履行抗辩得到保护，使其处于一极不利的地位。故法律给予其特殊保护，使其得留置其占有或可控制的他人财产迫使其履行债务，并以处分其留置物作为其债权实现的最终保证。而这与抵押权则大异相趣，抵押之意义在于由债务人保留占有及利用，得以实现抵押物之使用价值，故其更适用于远期债务，其功能主要体现为融资与投资[4]，而其敦促债务人履行债务之功能较弱。从这一点上讲，承包人的权利更近于留置权而非为抵押权。

    二、权利构造

    从权利构造上看，首先，留置权的取得基于法律规定，《合同法》第286条即如是，而抵押权的取得原则上基于物权行为即债务人对物的处分。日本与台湾省的担保物权体系，均是分法定担保与约定担保两类，其中留置权归于法定担保，抵押权归于约定担保。虽法国与台湾省存在法定抵押权的立法例，但法国的法定抵押权限于债权人无法合法占有或控制债务人财产之情形[5]。而台湾之法定抵押权与我合同法之规定相异甚大，容后详述。其次，《合同法》第286条所担保之债权，限定为合同所生之债权，此与留置权合。而抵押权所担保的债权是没有指向性的，当事人可任意约定。有人主张法定即带来特定，但观法国的法定抵押权，规定夫妻一方对另一方的财产权利与债权，对另一方之财产享有法定抵押权，可见抵押权即使是法律设定的，也并不一定特定。最后，《合同法》第286条权利之标的为承包人基于合同所控制的工作成果，此亦与留置权合。而抵押权并不要求抵押物与债权之间存在牵连关系。从权利构造的诸多特点来看，承包人的权利更符合留置权而非抵押权。

    三、权利的实现方式

    对比《合同法》第286条、《担保法》第87条、第53条，可以看出合同法的规定与留置权相近，却与抵押权不同。而最高人民法院于2002年的司法解释，更是进一步确立了此权利的留置权性质。

    首先是合同法的规定存在宽限期，这符合留置权的要求，因为留置权本身就为敦促债务人履行债务而生，而非像其他担保物权那样直接以担保物作为债权的替代。其次，关于拍卖和变卖。承包人在宽限期满后可以直接拍卖和变卖工程。此与留置的规定同，而抵押权人须先得与抵押人协议折价、拍卖和变卖，协议不成的还须向人民法院“起诉”。再次，最高人民法院作出司法解释“此优先受偿权优于抵押权”，如果此权利为一抵押权，那么就会出现抵押权优于抵押权的自相矛盾。最后，司法解释指出“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这里的优先权应当指优先受偿权，而非作为一种物权概念之优先权。因为此解释对承包人优先受偿权的性质界定仍采取了回避的态度。按照负责起草此法律文件的最高人民法院研究室有关负责人的说法,该司法解释“并不侧重于解决理论上的争论,而是根据相关的立法意图探求法律规范的真实含义,不论这种权利在理论上如何定性。”[6]故其不成为此权利为优先权之证据。作为担保物权本不应有消灭时效，但司法解释规定其行使的期限为六个月，依据此条规定解释为留置权更为合理。盖因抵押权人不行使其优先受偿权并不会对债务人及第三方造成损害，而留置权人不将留置物变价受偿，则会导致留置权人对留置物的长期控制，进而损害债务人的利益，故而应当规定其行使留置权之期限。只有如此理解，此条司法解释才具有意义。因此，“根据解释，应为抵押权（或优先权）”的主张显得太过牵强。从权利的整个实现来看，更接近于留置权。

    四、关于立法过程

    虽然法定抵押权论者主张在立法过程中一直使用法定抵押权这一概念，且无人提出异议。但这并不表示这一概念即为准确。极有可能的是，当初立法提议赋予承包人抵押权，但实际制定的却是留置权的内容。1997年5月14日的《合同法》征求意见稿第一百六十一条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”[7]如今反观此条规定，几与《担保法》87条关于留置权的规定如出一辙。显然，当初的立法过程并非一直都是抵押权，而是一个名为抵押实为留置的过程。

    五、国外的立法例

    台湾“民法”第513条之承揽人法定抵押权作为立法例，现常被用来印证《合同法》286条权利的性质为法定抵押权。其实台湾“民法”明文规定，赋予承揽人以法定抵押权，其权利性质自不必言。但《合同法》第286条并未照抄台湾“民法”规定承包人享有抵押权，而是规定了承包人权利的具体内容，使其与台湾的法定抵押权的规定并不相同。如同本文前面所述，合同法的规定更接近于留置权。所以台湾存在关于承揽人的法定抵押权的立法例并不能说明我们赋予承包人的亦是此权利。与之相对应的是，日本存在不动产留置权，虽然日本的留置权不具变价受偿的效力[8]，但此立法例的存在说明了不动产亦可留置，留置权的对象为动产并非绝对真理。故不可仅以标的物为不动产，而否认留置权说。

    六、关于占有

    留置权具有二次权利之特性，此在《合同法》第286条中未表现出来，也即留置权说被攻击最多的一点――未以占有为必要。首先，权利取得之占有。我国担保法对留置权的取得规定占有作为必要条件，但从本质上讲留置权的取得的重点在于控制而非占有。如法国法上出租人对所出租之不动产范围内之承租人之财产行使留置权，在此种情形下出租人并未占有留置物，只是由于这些财产在出租之不动产范围之内，出租人便于控制这些财产得以留置。可见占有是为了控制之必要，在可得其他控制留置物之条件下，占有非为必要条件。而通常情形下，建筑工程竣工而发包人未给付工钱,承包人一般不会交付工程,符合留置权适用的所有权状态要求。其次，权利保有之占有。现通说认为，留置权须以保持占有为行使优先受偿之条件，失去占有即失去留置权亦。但与前述同理，占有之意义在于控制留置物，为留置权的实现取得保障。但在留置物为不动产的情形下，由于不动产价值稳定，不易移动的特性，不占有不动产，也不会妨碍担保物权之实现。不过，为了有效的实施法律，明确指出承包人有为拒绝交付工程的权利实为必要。

    七、关于优先权

    本文前面的论述，从立法旨意、权利实现等方分析了抵押权和留置权与《合同法》第286条之间的关系。对优先权论述较少，盖因我国还未有一般优先权之概念，而纵观各国之优先权，意义各不相同，而国内对优先权之定义亦极其混乱[9]。在这样一种情形下断定一项权利是否为优先权，就不免显然有些草率与武断。依多数人之意见，优先权是债权人依法定对特定物享有的优先受偿的权利。如依此观点，优先权不包含变价权，即只强调其优先于其他债权实现，这样一个概念是不具有物权性的，应视为债权之效力。而我们若承认其为一物权概念，其功能又必与现有之物权各类冲突。在目前若引入优先权概念，必会破坏现有的物权法体系，造成不必要的混乱。故笔者不主张我国采优先权之概念。

    从以上诸点可以看出，通过比较研究，与《合同法》第286条最接近的制度设计是留置权，而非目前的通说――法定抵押权。最后，应该指出的是，在确认某项权利的归属时，特征的判断非常重要但不是全部，因为法律解释的过程通常是一个在“内涵与外延间目光往返”的循环论证的过程。这时我们须全面而综合的考察权利的特性，最重要是看此权利是作什么的、用在什么地方。笔者相信，若同时赋予承包人留置权与抵押权，承包人会选择留置权。所以，笔者认为应将《合同法》第286条承包人之权利定性为留置权。


注释：

[1] 梁慧星著：《合同法第286条权利性质及适用》，原载于《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第24卷第3期，转自http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/22/2002-2/2291.shtml；

　梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2003年版，第316页；

　余能斌、范中超著：《论法定抵押权――合同法第286条之解释》，《法学评论》2002年第1期。

[2] 梁慧星著：《合同法第286条权利性质及适用》，原载于《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第24卷第3期，转自http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/22/2002-2/2291.shtml。

[3] 梅夏英、方春晖著：《对留置权概念的立法比较及对其实质的思考》，转自民商法学网。

[4] 参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第261页。

[5] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页；

余能斌、范中超著：《论法定抵押权――合同法第286条之解释》，《法学评论》2002年第1期。

[6] 杨春禧著：《论＜合同法＞第286条承包人权利的性质界分＝，载于《西南财经大学学报》2004年第10期。

[7] 同2。

[8] 同3。

[9] 申卫星著：《信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议》，转载自北大法律信息网；

　史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第255－256页；

　吴合振著：《担保物权审判实践应用》，人民法院出版社2002年版，第268－269页；

　蒋人文著：《论优先权》，载于《广西师范大学学报（哲社版）》199


（作者单位：北京市房山区人民法院）