质疑无效合同性质的绝对化

 

 

 

                  张耕  西南政法大学 
 
【内容提要】通说认为，无效合同是当然无效、确定无效和绝对无效的。无效合同的传统理论没有 全面、准确地揭示出无效合同的性质。无效合同是一种事实状态，但在合同利害关系人 对合同效力认定不一致时，合同必须经由法院或仲裁机构确定后才无效；并非任何人都 能对合同请求无效；有的本来无效的合同在经过转换、承认、法律特别规定后，会成为 有效合同。

【正文】

　　对无效合同性质的认识，是无效合同制度设计的宏观理论脉络。传统民法理论认为， 无效合同是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。合同的无效不需要当事人主张 ，也不管是否经过人民法院或仲裁机构的确认，不问当事人意思如何，当然不生效力。 (注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第160页； 王家福主编：《中国民法·债权》，法律出版社1991年版，第31页；梁慧星：《民法总 论》，法律出版社1996年版，第191页。)合同“无效是绝对的，不独对于当事人，对于 一切之人及为一切之人皆为无效，故得由任何人对于任何人主张之。”(注：史尚宽： 《民法总论》，荣泰印书馆1978年版，第516页。)这种传统理论没有全面、准确地揭示 出无效合同的性质。

　　一、无效合同并非当然无效

　　传统理论认为，无效合同是当然无效。有学者对此解释为：合同欠缺有效要件是一种 事实，这种事实本身是客观存在的，并不需要经过特定的程序进行确认，因而“如果合 同无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或 仲裁机构确认，该合同都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已 经存在的事实加以确认而已。”(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等 教育出版社2000年版，第160页。)这种对无效合同性质的认识过于绝对化。无效合同本 身的确是一种客观事实状态，但各国对无效合同的制度设计并非仅考虑绝对否定无效合 同的价值，而维护交易稳定、促进交易效益并最大化地兼顾合同当事人和社会公共利益 的平衡，也是无效合同制度设计的重要价值目标，因而立法者不可避免地要将符合这些 价值目标的部分无效合同作为有效合同予以保护，使无效合同并非一律当然无效。

　　即使不考虑无效合同制度设计的多元价值因素，诉讼制度的特点也会使无效合同的客 观事实不可能全部都能得到法院和仲裁机构的确认。对于同一事实，不同的人根据不同 的标准会得出不同的结论，欠缺有效要件的合同往往会因为合同当事人的视角和标准不 同，产生一方认为有效而另一方认为无效的分歧。如果一方认为合同无效就按照无效来 处理，应当履行的合同可因一方当事人的无效主张而不经过特定确认程序就可不予履行 ，必然导致部分本来合法有效的合同因为一方当事人的错误认识得不到及时履行，损害 合同的严肃性，危害交易安全。因此，在当事人对合同是否有效这种极其复杂又极其重 要的问题产生分歧时，应当由人民法院或仲裁机构确认。未经依法确认的合同，当事人 不得自认为该合同无效而拒绝履行或阻碍其产生民事法律后果。民事诉讼或仲裁的目的 就在于，在当事人对私法及其效果的认识难以达成一致时，由法院或仲裁机构解决该纠 纷，消除此矛盾，以实现秩序的和谐发展。在诉讼或者仲裁过程中，虽然裁判机关是“ 以事实为依据，以法律为准绳”，但裁判者裁判依据的“事实”，实际上是裁判者在不 明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟 制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异，甚至完全相反， 但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果，因而依照“拟制事实”作出令当事 人必须接受的裁判结果，不仅优越于诉讼史上的神明裁判和“所罗门审判”，符合现代 民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。(注 ：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第12页。)因此，在出 现法院或仲裁机构认定的“拟制事实”与合同欠缺有效要件这种客观事实相悖的情形下 ，只能以裁判者认定的“拟制事实”为准，由此可能会产生裁判机关认定的合同效力与 该合同的实际应有效力不同的情况，在此情形下，根据程序规则也只能按裁判机关认定 或确认的合同效力来处理。从民事诉讼程序规则角度上讲，合同的无效也并非当然无效 和绝对无效，而应当表述为合同经法定机构依法确认后无效。

　　二、无效合同并非任何人都可以主张之

　　从现行法律规定、现实生活以及学理上来讲，不是任何人都能够主张合同无效。请求 法院确认合同无效，提起的是确认之诉，根据《民事诉讼法》第108条的规定，原告必 须与本案有法律上的利害关系，否则法院将以原告不适格而不予受理或者驳回起诉。即 使法律承认这种无法律上利害关系的人可以提起合同无效的确认之诉，在现实生活中也 没有多少人愿意参加费时费力又没有诉讼利益的诉讼活动。就算有人提起了这种诉讼， 他也难以举出足以证明合同无效的证据，特别是在合同当事人均不愿否定合同效力的情 况下更是如此。从理论上来说，合同具有相对性和封闭性，如允许没有利害关系的第三 人任意介入到合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰乱正常的交易秩序和合同自由，而且导致法院增加诉累、不堪重负；(注：王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第153 页；王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第631页。)另 外，还有些合同不是因为侵害了社会公共利益，而是因为侵害第三人利益而无效，这种 合同只有第三人知晓，其他人未必知道，其他人主张该合同无效，未必符合第三人的利 益和意志，这种越俎代庖的行为更应当制止。故法国学者主张，合同无效只能由合同利 害关系人提起。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第207～ 208页。)这种观点是合理的。

　　三、无效合同并非确定无效

　　传统理论认为，无效的法律行为在其成立时，即不发生效力，即使以后法律发生了修 正，也不可能复活为有效，且当事人的承认也不能使其发生效力。当事人欲使其有效时 ，须重新为之。(注：王泽鉴：《民法总论》，台湾三民书局1999年版，第302～303页 ，第514～515页。)

　　这种对无效合同性质认识简单化和绝对化的观点也是欠妥的。事实上，无效合同并非 当然无效和确定无效，有些国家和地区的法律规定了无效行为的转换和承认。例如《德 国民法典》第140条规定：“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当 事人如知其为无效即有意为此另一法律行为者，则此另一法律行为为有效”。我国台湾 地区所谓“民法”第112条也作了相似的规定。我国台湾地区所谓“民法”的立法理由 认为：法律行为为无效时，若其行为，备有他法律行为之要件，且依他法律行为可达同 一之目的者，是当事人若知其无效有为他法律行为之意思，此时应使其他之法律行为为 有效，藉以符当事人之意思。

　　无效行为的转换需要具备若干要件：(1)须有无效的法律行为，其无效原因如何，在所 不问；(2)须有替代行为，即该无效行为须具备其他法律行为的要件，其他有效的法律 行为就是替代行为，替代行为除了当事人的意愿之外，其他各项要件都必须具备，如行 为能力、形式要件、符合法律和善良风俗；(3)法律行为的转换须符合当事人的意思并 且转化的结果不得违反公序良俗，即当事人如果知道行为无效仍将会从事该替代行为。 通行的学说不承认将违反善良风俗的行为转换为符合善良风俗的行为，以达到“挽救” 违反善良风俗行为的效力的目的。(注：王泽鉴：《民法总论》，台湾三民书局1999年 版，第526～527页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版 社2000年版，第395～399页。)

　　我国有学者认为，无效合同的转换实质上是一个合同解释的问题，当事人订立的一项 合同依据某项法律规定导致其无效，但依据另一法律规定则其有效，那么可以通过合同 解释，探求当事人真意，解释为合同有效。(注：王利明：《合同法研究》(第1卷)，中 国人民大学出版社2002年版，第632页。)根据德国学者的观点，解释与转换是有区别的 ，合同是否无效，往往要先通过解释才能加以认定，但是德国法中不存在一般性的维持 效力之解释原则，因此适用转换还是具有充分的空间。(注：[德]迪特尔·梅迪库斯： 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第395页。)当然，解释和转换之 间并不存在精神的界限，我国台湾地区学者就将这种转换称为“解释上转换”，是解释 当事人意思的规定。(注：王泽鉴：《民法总论》，台湾三民书局1999年版，第527页。 与“解释上转换”相对的是“法律上转换”，即依法律特别规定而为的转换，如法律规 定迟到的承诺视为新要约。)我国的司法实践中也存在一些无效合同转换的实例。例如 ，当事人设定质押却未转移占有，根据《担保法》第64条的规定，质押合同未生效，但 它符合动产抵押合同的要件，也符合当事人将该动产用于担保债务的本意，可将该合同 转换为动产抵押合同，属于有效合同范畴。

　　无效合同还可能因为承认而有效。法国学者认为，承认是当事人放弃其主张合同无效 的权利的单方法律行为。承认一般只适用于相对无效行为，在特定条件下绝对无效的合 同也可适用承认，例如，当社会利益不再需要使某些行为无效时，当事人在一定期间内 可放弃其主张行为无效的权利，从而使该行为具有效力。(注：尹田编著：《法国现代 合同法》，法律出版社1995年版，215～216页。)在我国合同立法中，也应当在一定程 度上确认因承认使部分相对无效和绝对无效的合同发生法律效力的原则。例如，恶意串 通损害第三人利益的合同，按《合同法》第52条规定属于所谓“绝对无效”合同范畴， 但是，如果第三人放弃主张合同无效的权利，甚至明确认可该合同的效力，并且并不因 此损害国家利益和社会公共利益时，法律仍然强制性地规定该合同一律无效和绝对无效 ，不仅损害合同当事人利益，而且违背第三人意志，处于一种吃力不讨各方当事人好的 状态，不利于社会经济秩序的稳定，应当规定这种合同经承认后自始有效。再如，10岁 以下的未成年人为无合同能力人，按照《合同法》第47条规定，这种人签订的合同不属 于效力待定合同，结合《民法通则》第58条第1项规定，这类合同也应当被认定为“绝 对无效”和“确定无效”的合同。事实上，现实生活中却发生了数不胜数的未成年人使 用父母发给的零花钱购买小额文具、零食和玩具等合同交易。强制性地规定这类合同一 律“确定无效”和“绝对无效”，相当于一律否定了未成年人自由支配小额零花钱的传 统，也相当于作出了任何人不得向这些未成年人出售任何小额物品的强制性规定。这种 规定显然是不合理的，既违反有关合同当事人的意志，也危害交易秩序，危害合同正义 。解决此问题的办法有二：一是规定这类无效合同经其监护人承认后有效。自由支配小 额零花钱购物或父母授权未成年人购买小额物品，可以视为其监护人事前“承认”的合 同交易，勿须事后承认就有效。二是修改《合同法》第47条，规定无合同能力人订立的 小额交易合同属于效力待定合同，其法定代理人追认后该合同有效。

　　无效合同还可以因法律的特别规定而有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共 和国合同法>若干问题的解释(一)》第3条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实 施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法为有效的，则适用合同法。 这也突破了合同确定无效和当然无效的传统理论。

　　四、结论

　　综上所述，合同的性质并非一律当然无效、确定无效和绝对无效。无效本身是一种事 实，但合同利害关系人对合同效力认定不一致时，必须经由法院或仲裁机构确定后无效 ；并不是任何人都能对合同请求无效；有的本来无效的合同在经过转换、承认、法律特 别规定后会成为有效合同。我国制定统一《合同法》后，大量减少了无效合同的数量， 更多地尊重了合同当事人的意志，维护了合同自由原则，促进了交易的发展。但是，囿 于无效合同性质传统理论的局限，现行《合同法》在无效合同的规定方面以及司法审判 实务在无效合同的处理上仍然存在问题，既不符合先进国家合同立法理念，也不符合我 国社会生活实际。我们应当认真深入研究无效合同理论，更新无效合同观念，在借鉴先 进国家成熟无效合同制度基础上，创新无效合同制度。