委托理财类合同纠纷所涉法律问题及其思考

 

 

 

       委托理财实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。通常所称的“委托理财合同”涉及的范围相当复杂，实践中，“名不符实”和“有实无名”的情况并不少见。这些大量存在的委托理财合同具有金额较大而收益不确定、对受托方要求较高而缺乏制约、实践中做法多种多样而又缺乏具体规范等特点，很容易发生法律争议。近期以来，市场上流传着一份调查，该调查表明现在透明与不透明的委托理财超过2500亿元，违规的则超过1000亿元。券商在委托理财中的违规操作，造成了巨大的资金风险，大量上市公司委托理财的黑洞被暴露，委托理财市场的信誉急剧下降。法院如何准确及时地处理好量大面广的委托理财类合同纠纷涉及的法律问题，是一个值得思考的现实问题。

　    一、委托理财类合同面临的法规冲突和困惑

      根据我国《信托法》的定义：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。”[1]由此理解，符合上述定义要素的各种形式的委托理财行为均应属信托行为，包括资金信托和基金投资行为。

      全国人大拟定的《投资基金法》也已明确把证券投资基金中的契约型基金定义为信托型基金。《信托法》第四条又指出：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”据此，国务院办公厅2001年12月国办101号文明确：“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动…”此文件事先均经人民银行、证监会同意。

      这使得法院在受理委托理财类合同时难免会面临法规冲突和准与不准的困惑：

      首先，《商业银行法》第43条规定，商业银行“不得从事信托投资和股票业务”。但是人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中明确规定商业银行可以开办委托贷款业务。《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险机构分别设立。”但是证监会机构部《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》以下简称《通知》中，又允许证券公司从事受托投资管理业务。这里需明确两个问题：商业银行、证券公司是否可“从事营业性信托活动”?此两类机构是否算作“可以从事营业性信托活动的机构”?

      其次，人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定：信托投资公司的资金信托业务必须根据《信托法》经营。中国证监会颁布的《通知》指出：“受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。”从受托投资管理定义及该通知内容分析，似信托行为，但全文始终未明确是信托行为。有一种观点认为：信托是“受托人按委托人的意愿以自己的名义”即以受托人的名义开立账户，进行受托投资管理；而证监会的受托投资管理是以“委托人的名义设置股票账户”进行受托投资管理，因此不是信托行为，可以不依据《信托法》而依据《合同法》。

      但退一步讲，如果可把该通知的法律依据解释为是依据我国《合同法》中的“委托合同”条款，则在实践中将出现这样的情形：同一投资者把资金委托给信托投资公司，须遵循《信托法》，把资金委托给证券公司，则是遵循《合同法》。同一经济行为，若产生纠纷法院受理时难道需要依据不同的法律判定？而且，证监会在上述《通知》中同时又明确：“经中国证监会批准，受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。”同一规定中有不同的说法，不能不说其影响了法律的严肃性。

      第三，人民银行《暂行办法》规定：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金的，投资委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”[2]但人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》却对集合式委托贷款不做任何规定，仅指出：“由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督…”。

      应该说，继续发挥各类金融机构专家理财智慧，展开竞争，尽快培育国内机构的个人理财市场当然是件好事，但在政府层面，制度一定要协调，以保证委托理财市场的健康发展。

      二、实践中委托理财类合同的种类

      实践中的委托理财活动的形态非常复杂和生动，为了梳理出目前委托理财活动的概貌，大体上对其作如下分类：

      第一，从经济形态上分，委托理财可以分为实体经济领域的委托理财和虚拟经济领域的委托理财。

      第二，从资产特征上分，委托理财可分为金融资产的委托理财（主要是证券和期货）和非金融资产的委托理财（如不动产、实物、固定资产等）。

      第三，从合同特性上分，委托理财可分为签订有名合同的委托理财（在《合同法》等法律法规中有具体规定的，如委托合同）和签订无名合同的委托理财。

      第四，从合同内容上分，委托理财可分为签订内容单一的单一性合同的委托理财和签订内容多元的混合式合同的委托理财（如委托理财和第三方监管相结合）。

      第五，从合同是否有偿上分，委托理财可分为有偿的委托理财和无偿的委托理财。

      第六，从合同有无保底条款上分，委托理财可分为含保底条款的委托理财和不含保底条款的委托理财。

      第七，从合同意思表示上分，委托理财可分为合同意思表示真实的委托理财和合同意思表示含有虚伪表示、隐匿行为和名实不符成分的委托理财。

      第八，从委托人主体上分，委托理财可分为签订记名合同的委托理财和签订隐名合同的委托理财（借他人名义投资）。

      第九，从受托人主体上分，委托理财可分为民间性的委托理财与金融机构专业性的委托理财。民间性的委托理财受托主体包括：自然人、经纪人、理财工作室、一般有限公司、投资管理公司、各类投资咨询公司和私募基金等；金融机构专业性的委托理财受托主体包括：证券公司、信托投资公司、期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司、基金管理公司（公募基金）、商业银行和保险公司等。

      第十，从监管人主体上分，委托理财可分为有监管人参与的委托理财和无监管人参与的委托理财；而前者以有无商业银行参与，又可分为有商业银行参与的委托理财（即四方监管）和无商业银行参与的委托理财（即三方监管）。

      第十一，从是否需要信息披露上分，委托理财可分为有上市公司参与、需信息披露的委托理财和无上市公司参与、无需信息披露的委托理财。

      第十二，从是否存在犯罪行为上分，委托理财可分为涉及刑事犯罪的委托理财和不涉及刑事犯罪的委托理财。

　    三、委托理财类合同条款中的保底条款

      委托理财类合同中的保底条款是个极具争议的难点问题，也是合同各方当事人争执和利益冲突的焦点和关键所在。[3]无论是法学理论上还是司法实践中对这个问题的认识都尚不统一，分歧较大，判案迥异。

      保底条款是一个生活俗语，概括起来说它在委托理财类合同中表现为三种状态：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。

      所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金的损失，或者再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失的承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。

      保底条款是委托理财类合同的特征，是投资行为趋利性的一个反映，在市场经济环境下，对这种趋利性既要合理限制又要保护和引导，力争合同各方当事人及市场（投资环境）、国家（税收）多赢的局面。保底条款并非中国所独有，在国际上是有先例可循的，关键问题是合理确定保底收益率。考虑到投资的特征和适度吸引投资的需要，可以在银行同期活期存款利率基础上，上调一至三个百分点作为保底收益率。

      从法学理论上看，委托理财类合同中的保底条款是合同各方当事人约定的真实意思表示，属于私法调整的范畴，国家公权力对其处置应注意限度，尽量尊重合同各方当事人约定的真实意思表示，不应轻易认定其无效，除非存在违法犯罪、虚伪表示、隐匿行为、恶意串通等。对资质的认定应采取开放性，重在监管而非重在限制和禁止。

      司法实践中，关于委托理财类合同签订后发生亏损所引发纠纷的问题讨论已经很多[4]，但合同签订后获得盈利的情况下，一方当事人违约拒不履行合同的问题如何解决也应当有所考虑。

      在保底收益率范围之内的按合同约定处理。在保底收益率范围之外的，有两种情况：一是合同各方当事人对在保底收益率范围之外的超额收益事先有约定或事后有承诺，二是合同当事人对保底收益率范围之外的超额收益事先无约定事后也无承诺。法院在处理这类纠纷上对保底收益率范围之外的超额收益可否因违法所得没收或认可归实际占有人？笔者认为，两种做法均不可取，虽然在保底收益率范围之外的超额收益的分配具有一定的违法性，但有盈利毕竟是皆大欢喜的事，为保护投资环境与交易秩序、为维护合同履行的严肃性，且基于这种违法性是私法范畴，不影响公权力的行使，故可采取如下做法：若对超额收益有约定或承诺的，按约定或承诺；若无约定或承诺的，则根据产生超额收益时合同各方当事人的贡献程度与过错程度确定应得的比例。

　    四、委托理财类合同主体的过错和损失认定

      委托理财类合同的主体，根据合同性质及履行的不同，权利义务及职责后果是有所不同的。

      委托人过错认定因素包括：是否如实提供财务状况、投资意愿的基本情况及相关材料；是否依约交付委托资金并承担交易费用；是否利用银行信贷资金进行委托投资；是否存在其他违约、违法行为。

      受托人过错认定因素包括：未对市场风险进行必要的揭示；非全权受托人未对受托资金管理运作过程中的重大事项及时征得委托人同意；未就受托资金管理运作过程中所出现的异常现象向委托人做出合理解释；未将受托资金与自有资产以及不同委托人的受托资金相互独立、分账管理和独立核算；未按合同约定时间（未有合同约定，则每季一次）向委托人提供准确完整的受托资金情况；未能及时妥善地处理委托人的查询；未向委托人充分披露资产管理能力、业绩、资质等情况；擅自挪用委托人委托资金、资产；接受银行信贷资金作为受托资金；将受托资金投资于与受托人有重大关联关系的公司所发行的证券、期货；将自营业务抢先交易于所管理的受托资金而损害委托人的利益；在管理受托资金过程中存在内幕交易、操纵市场行为；以获取管理费或其他利益为目的，对受托资金进行不必要的交易；将受托资金在不同委托人的受托资金账户之间或受托人自营账户之间进行相互交易，转移受托资金账户的利润或亏损；存在其他违约、违法行为。

      监管人过错认定因素包括：未将受托资金管理运作过程中的重大事项及时通知委托人；未就受托资金管理运作过程中所出现的异常现象及时通知委托人并妥善地处理；默许受托人经营混同；未依约强制平仓；擅自挪用委托人委托资金或者未能制止受托人挪用委托人委托资金；与受托人共同进行内幕交易、操纵市场的行为；违反有关规定而未能制止受托人的违规、违法行为；存在其他违约、违法行为，损害委托人利益的行为。

      损失判定的范围为委托理财资金的实际损失。认定合同有效时，实际损失以委托资金的差额损失为准；认定合同无效时，实际损失包括委托资金的差额损失及相应的交易手续费、佣金、税金及利息（自受委托资金交付日起算，按照银行同期活期利率计算）；而委托资金的差额损失为实际交付额与管理人最后一次理财行为发生后委托资金余额之差。

（作者单位：民二庭 华东政法学院研究生）

　
[1] 参见：《中华人民共和国信托法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议2001年4月28日通过）第2条。

[2] 参见《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（中国人民银行颁布，2002年7月18日起施行）第6条。

[3] 方铁道：“委托理财的法律透视及对策”，《经济师》2002年第4期第78－79页；陈胜：“关于上市公司委托理财弊端的思考”，《湖北民族学院学报》（哲社版）2001年第4期第107－111页；刘任俭：“我国券商委托理财业务的现状、问题和规范发展的举措”，《新金融》2002年第3期第40－42页。

[4]上海市高级人民法院民二庭：“上海法院审理委托理财诉讼案件的情况分析”，《人民司法》2003年第12期第69－71页。