定金合同与主合同的履行抗辩关系──上海峻原电脑科技有限公司与上海咸生贸易有限公司买卖合同纠纷案
[提要]
本案涉及的问题是买卖合同中买方未依约先交付定金，卖方是否有权拒绝交货。二审认为定金未交付，定金合同不成立。定金合同不成立虽不影响买卖合同的成立与生效，但由于定金合同和买卖合同的牵连关系，基于诚实信用的原则，在买方未依约支付定金的情况下，卖方有权以此为抗辩，拒绝交货。
[合议庭]
张晓菁(审判长) 杨哲明 林晓镍(承办法官)
[案情]
上诉人(原审被告、反诉原告)上海峻原电脑科技有限公司
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海咸生贸易有限公司
上海峻原电脑科技公司(以下简称电脑公司)与上海咸生贸易有限公司(以下简称贸易公司)于2002年5月28日签订了一份买卖合同，双方约定，贸易公司向电脑公司购买一批清华同方超越3500D型电脑，数量为15套，总金额为人民币81,750元，交货时间为合同签订之日七日内，违约责任为违约方支付合同标的总额50%的违约金，未违约方并可解除合同；补充条款为买方(即贸易公司)于合同签订之日起三日内支付定金，定金为合同标的总额的50%。签约后，贸易公司未支付定金，电脑公司亦未在约定时间交付电脑。贸易公司遂诉至法院，要求电脑公司支付违约金40,875元，并解除买卖合同。电脑公司反诉要求贸易公司支付违约金40,875元，并继续履行合同。
[审判]
一审法院认为，从双方当事人在买卖合同补充条款中的文字表述看，该条款明确买方应支付的是定金，并无预付款的意思表示，故该条款应视为独立于买卖合同的定金合同。定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。贸易公司没有实际交付定金，定金合同尚未生效，故贸易公司不存在违约的行为。本案中的主合同买卖合同是双方当事人真实意思表示，是合法有效的。按买卖合同约定，负有先履行义务的是卖方电脑公司，电脑公司不享有先履行抗辩权。现电脑公司未按约定时间交付电脑，显然违约，应承担违约责任。贸易公司亦可因此按约行使解除合同的权利。据此判决：一、贸易公司与电脑公司于2002年5月28日签订的买卖合同在判决生效后解除。二、电脑公司应于判决生效后十日内给付贸易公司违约金人民币40,875元。三、电脑公司要求贸易公司支付违约金人民币40,875元和继续履行合同的诉讼请求，不予支持。
判决后，电脑公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为：贸易公司与电脑公司于2002年5月28日签订的合同的补充条款，从字面上看，约定的是“定金”，但从约定的支付日期和支付金额看，不排除当事人有将其作为买卖合同预付款的意思。即使认定其为合同担保形式的定金，该定金条款也并非是完全脱离买卖合同的另一合同，而只是主合同的从合同。定金合同虽应从实际交付之日起生效，然而定金合同未生效并非对买卖合同的履行毫无影响。定金合同作为担保合同，其目的在于担保主合同的履行，其功能在于分配交易的风险和平衡当事人的利益，而从电脑公司与贸易公司订立合同时的意思表示看，在买卖合同中负有先履行义务的一方即电脑公司与贸易公司签订定金合同的目的也正是为了促使贸易公司履行付款义务，以降低交易的风险，因此定金合同的生效、履行与买卖合同中电脑公司的交货义务具有对价和牵连关系，定金合同的生效、履行是电脑公司履行交货义务的前提。贸易公司无正当理由拒不交付定金，使电脑公司丧失了贸易公司依约付款的担保，加大了电脑公司的交易风险负担，因此电脑公司为保护自身的利益，有权以拒绝交货为之抗辩。综上所述，当事人行使权利、履行义务应当本着善意、诚实的态度，讲求信誉、恪守信用。贸易公司拒不交付定金显然有违诚实信用原则，电脑公司拒不交货系行使合理的履行抗辩权。遂判决如下：一、维持一审法院民事判决第一、三项；二、撤销一审法院民事判决第二项；三、贸易公司要求电脑公司支付违约金人民币40,875元的诉讼请求不予支持。
[评析]
本案案情简单，上诉人、被上诉人双方的法律关系并不复杂，问题的核心在于合同是否成立，电脑公司不履行交货义务是否有合理依据。
一、定金合同的成立及其对主合同的影响
由于定金合同是买卖合同这个主合同的从合同，故本案中合同是否成立的问题实际上包括定金合同是否成立和主合同是否成立这两个问题。
从双方的合同约定可以看出，双方之间有一个成立定金合同的合意。尽管依据我国担保法第九十一条之规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，但依据担保法司法解释的规定，若双方约定的定金数额超过了法律规定额度，仅是超出部分无效，因为对定金数额进行限制的目的在于避免因定金罚则的使用给违约方造成过度的负担。因此本案中双方约定的定金数额虽为合同标的总额的50%，但依照我国担保法和相关司法解释，并不能否认双方之间有一个成立定金合同的合意。
定金合同的性质为实践性合同，虽然在我国合同法中未谈及“实践合同”这一概念，但担保法第九十条中明确规定定金合同从实际交付定金之日起生效，而担保法在担保问题上是合同法的特别法，对定金合同应优先适用，故应该肯定定金合同为实践合同，其成立与生效须以定金的交付为要件。本案中，定金未交付，定金合同不成立。
定金合同不成立是否会影响主合同的成立与效力呢？对此必须分析定金合同的性质。按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。我国立法并未规定定金为成约定金。但我国关于定金的现行法律规范为任意性规范，在合同实践中允许当事人特别约定其他性质的定金。本案双方当事人亦无此约定，故本案中的定金不具有成约定金的效力。因此定金未交付，并不意味着主合同不成立。本案中的定金合同相对于买卖合同这一主合同而言，是起担保作用的从合同。从合同的存在必须以主合同的存在为前提，自身不能独立存在。主合同无效或被撤销时，定金合同不成立；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同亦消灭。但反之则不然，主合同是不受其制约而独立存在的合同。定金合同不成立，作为本案主合同的电脑公司与贸易公司订立的买卖合同仍然是成立的。
二、定金未支付对主合同履行的影响
买卖合同作为主合同是独立合同，但这并不意味着其丝毫不受定金合同这一从合同的影响。从合同无效并不必然导致主合同无效的原理仅仅说明了主从合同之间的效力关系，并不涉及其余，更不能据此推出从合同的效力及履行上的变化对主合同不构成任何影响。
1．定金合同为主合同的缔约基础之一
虽然当事人未专门约定定金为成约定金，但不能因此而得出结论，认为卖方(即电脑公司)不在乎定金合同是否成立。从买卖合同“一手交钱，一手交货”的交易方式上看，定金合同能否成立，对当事人利益影响甚巨，几乎是卖方判断其利益和风险的主要依据。正是由于有定金作为担保，才解除了卖方对交易风险的顾虑。否则，双方极有可能约定采取其他履行方式，如由买方先交付部分货款，或由买方出具信用证等。因为从自身交易安全及交易利益来衡量，卖方不太可能缔结一个需要自己在对方无任何担保且不为任何履行之前就先行交付全部货物的买卖合同。出于平衡交易风险的考虑，双方采取了定金担保这一形式，如果债务人不能提供这种担保，那么当事人在合同订立之时所建立起来的平衡就会被打破，合同的权利义务就会处于失衡状态。在这种情况下，可以认为，没有定金合同的存在，卖方就不会作出交易的意思表示。因此，定金合同的内容构成买卖合同的缔结基础。
2．定金合同不成立与主合同履行的抗辩
由于买方不提供定金担保，卖方的履行风险大为增加，原有买卖合同的缔约基础遭到破坏，此时若仍一味坚持要求卖方于原定时间(即合同签订之日起七日内)交付货物，买方无须先为任何履行，无疑会导致卖方承担过大的履行风险，合同有失公平。因此，应允许卖方以买方未支付定金作为主合同履行的抗辩。
这种履行抗辩的法律依据为何，值得探讨。完全从文义上理解，我国合同法规定的先履行抗辩、不安抗辩和预期违约制度都很难适用于本案的情形。因为无论是先履行抗辩、不安抗辩还是预期违约制度，适用的前提都是双方当事人必须互负债务，而且通常认为这种债务产生于同一双务合同。而本案定金合同并未成立，严格说不存在合同债务；即便交付定金和交货都是成立的债务，该两种债务也并非产生于同一双务合同。而且依据我国合同法第一百零八条的规定，适用预期违约必须是当事人一方必须明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，不交付定金显然不属于“明确表示不履行合同义务”，那么是否属于“以自己的行为表明不履行合同义务”，这恐怕也很难认定。因为根据第六十八条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”也只属于不安抗辩权适用的范围，并非第一百零八条规定的“一方以自己的行为表明不履行义务”的情形，因此仅仅不交付定金即认定为“一方以自己的行为表明不履行义务”恐怕与立法本意不符。
卖方所享有的此种抗辩权理论基础和法律根据只能在于诚实信用原则。由于定金支付和货物交付之间存在法律的对待关系或牵连关系，定金交付与否成为卖方实现合同目的的决定性因素，买卖合同在失去定金担保后，买卖合同中的风险利益显然处于不平衡状态，因此基于诚实信用原则，当当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复。不能不加分析地将卖方不交付货物的行为定为违约，否定卖方的抗辩权。允许卖方电脑公司行使履行抗辩权，用以对抗买方贸易公司要求其交付全部货物的请求权，可以较好地达到双方的缔约目的，实现合同公正的原则。
[附录]
作者：林晓镍，法学博士，民四庭助理审判员。
裁判文书：上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民四(商)终字第881号民事判决书
合议庭：张晓菁(审判长) 杨哲明 林晓镍(承办法官)
