商品房认购书的法律性质
[裁判要旨]
在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会先签订认购书、意向书、允诺书等；商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。
[案情]
原告：刘亚鸣
被告：天津经济技术开发区房地产开发公司（以下简称房地产开发公司）
原告刘亚鸣诉称：原告于2004年9月10日与被告签订商品房认购书，认购被告开发建设的位于天津经济技术开发区顺达街8号泰达时代花园的一套商品房。该房建筑面积为118.65平方米，每平方米单价为3750元，预计2006年3月31日前交房。双方签订认购书后，原告向被告交纳了订金93000元。而后，被告既未按认购书约定的方式和期限通知原告签订正式的商品房买卖合同，也未通知原告办理房屋交付手续。原告多次向被告催询相关事宜未果。在商品房交付使用前期，原告才获知订购的房屋已由被告另卖他人，在原告提出换购申请时，被告告知该公司开发的泰达时代花园的房屋已经全部售出，无法满足原告的要求。因此原告提起诉讼，要求判令被告向原告交付诉争房屋；后原告又变更诉讼请求为要求判令被告返还原告购房款93000元，支付利息8135.64元；判令被告给付原告已付购房款一倍的赔偿金93000元；判令被告赔偿原告另行购买同等房屋而产生的差价损失266962.50元。
被告房地产开发公司辩称：原、被告之间签订的商品房认购书，性质为预定协议，而非买卖合同。无论从内容和条款上，该认购书都难以被认定为买卖合同。签订认购书后双方没有签订正式的商品房买卖合同，责任不在被告，因为双方在认购书中虽然约定了被告以挂号信的方式通知原告来签订正式商品房买卖合同的时间和方式，但是由于原告没有写明通信的地址，被告只能以电话和口头方式通知了原告。由于原告的过错导致没有签订正式合同，被告已将诉争房屋另售给他人，由此而产生的一切后果应该由原告承担。另外，本案诉讼期间，被告已将93000元预付款返还原告，所以，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
天津市经济技术开发区人民法院作为一审法院，通过采信双方提交的证据和依法调取的证据，并结合当事人双方庭审中无争议的陈述，查明如下事实：
2004年9月10日，原告刘亚鸣与被告房地产开发公司就原告购买被告开发建设的位于天津经济技术开发区顺达街8号泰达时代花园房屋事宜签订商品房认购书，约定原告认购该楼盘的一套商品房。该房建筑面积为118.65平方米，每平方米单价为3750元，预计2006年3月31日前交房，建筑结构为框轻。原告在本认购书签订之日向被告支付认购订金93000元。双方还约定被告将自2004年10月1日起，至2004年10月15日止，以挂号信的方式通知原告签订正式商品房买卖合同，届时，本房屋的单价将执行前款的约定。但双方并没有在认购书中写明原告的通信地址。
签订认购书后，原告于2004年9月10日向被告交纳了93000元，被告于同日给原告开具了“收到刘亚鸣房款93000元”的收据。本案诉讼期间，被告已将该93000元退还给了原告。
关于签订认购书后被告是如何通知原告签订商品房购房合同以及双方为何没有正式签约，被告的主张是：在约定的期间内，被告多次以电话的方式通知了原告，但原告不与被告签约。但被告未能就自己的主张提供相应的证据。原告的主张是：自己交了93000元的预付款后，曾询问过被告正式签约的事，但被告总是没有明确的答复，因而双方没能签订正式的合同书。然而原告也未能就自己的主张提供相应的证据。
另查，被告于2004年9月已经取得诉争房屋的销售许可证。2005年1月9日被告与案外人签订商品房买卖合同，将诉争房屋售予该案外人。对此行为，原告表示不知，被告也不能举证证明已通知了原告或取得原告的同意。2006年初，被告陆续将诉争楼盘的房屋交付给各买受人。原告熟悉的其他购买该楼盘的人也陆续住进诉争楼盘的房屋。原告对于被告陆续交付房屋的情况应当知道，但未举证证实自己采取了哪些措施。
[审判]
一审法院经审理认为，双方当事人虽在认购书中明确写有“在规定的期间内签订正式合同”的约定，从表面形式上看，诉争的商品房认购书应是预约，但是，鉴于该认购书具备了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容，且被告作为出卖人也在签约当日收受了原告支付的部分购房款，由此具备了预约转化为本约的条件，因而该认购书是名为预约实为本约。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同。鉴于该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容符合我国法律和行政法规的规定，且在双方签订该合同时，被告已经取得了商品房预售许可证，也有真实的商品房可供交易，故该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。因此，法院判决被告房地产开发公司给付原告刘亚鸣经济损失130000元及2004年9月至2006年3月期间占用预收房款的利息8135.64元。
本案宣判后，被告在上诉期间表示该判决辨法析理，结果公正，被告息讼服判。一审判决已生效。
[解析]
在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会通过一些其他的销售形式，如签订认购书、意向书、允诺书等来确认双方的合意行为。该案原、被告的主要争议焦点即是关于双方签订的商品房认购书的性质认定。按照理论界和实务中的通常观点，商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约。
（一）预约和本约的特征分析
契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接据此要求相对方履行约定义务。预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议。本约是依照预约成立的合同。
区分预约和本约，对于当事人之间的法律关系的性质、确定当事人的责任（缔约责任和违约责任）意义甚大。预约相较于本约有以下特征：一是订约时间不同。预约属前契约阶段订立的合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约，本约所定的义务是合同义务，直接具备履行内容。概而言之，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主契约时，约定将来订立合同。
综上所述，对于符合预约性质的商品房认购书，在签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但未缴清土地出让金和取得商品房预售许可证，不具备商品房预售条件，因而不具备签订商品房预售合同的条件，当事人才签订了认购书。而商品房销售管理办法中的第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的内容，也即为本约应当具备的合同条款。换言之，具备商品房销售管理办法第十六条规定内容的商品房买卖合同就是本约，而非预约。如果商品房买卖合同具有商品房销售管理办法第十六条规定的内容，也不存在事实或法律上的障碍，就没有签订预约的必要。
（二）对该案商品房认购书的性质分析：名为预约，实为本约
笔者认为，具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书，在性质上不是预约而是本约，或名为预约实为本约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定：商品房销售时，房地产企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。其中（1）、（2）、（4）、（5）按实务界的主流观点，应认定为合同必要条款，其他属相对重要的条款。缺失合同的主要条款，合同的基础便会动摇。二是出卖人已按约定收取了购房款。出卖人已按约定收取了购房款的内涵为：认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称的购房款既应包括全款，也应包括部分购房款（实务中首付款一般不低于房屋总价款的10％）。
据此，该案中的商品房认购书具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，且房地产开发公司也已上受了原告的部分购房款，故应定性为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。
作者单位：天津市经济技术开发区人民法院
