违约条款的约定应坚持合同相对性原则__武汉律师-武汉律师网-武汉律师在线咨询-武汉律师事务所-风险代理律师-武汉离婚律师

[案情]

    甲公司为扩展业务，向乙银行借贷期限为两年的贷款1000万元，由丙公司提供连带保证担保，并约定违约金为50万元。为降低担保风险，丙公司与甲公司之间又签订了反担保合同，约定由甲公司以自己的厂房为丙公司的担保行为提供抵押担保，并支付丙公司担保佣金40万元。另约定，如果甲公司违反借贷合同的约定，应向丙公司支付违约金50万元。后因甲公司未能如约支付银行利息，乙银行遂以甲违法合同约定为由，向丙公司主张担保责任。丙公司在履行其对乙银行的担保责任后，向法院提起诉讼，要求行使对甲公司厂房的抵押权，并要求甲公司按约定支付违约金50万元。  　

[争议]

    本案是一起典型的反担保合同纠纷，在案件的审理中，对于反担保合同中的违约条款的效力认定产生了分歧。一种意见认为，违约条款的约定是合同当事人意思自治的体现，是合同内容的一部分，按照合同自由原则，当事人有权利就合同的内容自行约定。若该约定是合同主体真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，就应予以认定。另一种意见则认为，该违约条款的约定违反了合同的相对性原则，法院应当否定该违约条款的效力。

[评析]

    笔者同意后一种意见。违约条款的约定应坚持合同相对性原则，不能将本合同当事人违反他合同义务的行为作为本合同违约条款的约定对象。

  　合同的相对性理论坚持合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同请求。合同的相对性主要包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。其中合同责任的相对性包括违约责任的相对性，即违约责任只能在特定的合同当事人之间发生，合同以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。因此，坚持违约条款约定的相对性，亦是坚持合同相对性原则的重要体现。另外，从合同违约条款的本质来看，其是为了督促当事人履行合同中约定的义务，为确保合同义务履行而设置的。如果脱离了合同义务来设置违约条款，亦违背了违约条款设置的目的。将第三人违反合同义务或者将合同当事人在另一合同中违反的义务作为违约条款的对象加以规定，打破了合同主体间对待给付的对价，有违合同的正义原则。

  　在本案的反担保合同关系中，甲公司作为反担保合同的担保人负有将厂房抵押给丙公司，并支付丙担保佣金40万元的义务；与甲公司相对应的丙的义务是为甲公司向乙银行借款提供保证担保。丙公司为借款提供担保，即表示愿意承受甲不能按时还贷时的风险——作为担保人承担连带责任。因此，在反担保合同中与甲公司所负义务相对应的不仅是丙公司向银行所作的保证承诺，当甲公司不能履行其还款义务时，丙作为保证人必须履行其保证义务。所以，当甲未能如约履行其对乙银行的还贷义务时，相对于乙银行来说，确属违约行为，甲应按照借款合同的约定向银行承担违约责任。但是就反担保合同关系来说，其相对于丙却并未违约，相反此时正是丙公司履行其在反担保合同中的保证义务之时，即向乙银行承担连带保证责任。如果在甲、丙间的反担保合同中需要设立违约条款的话，则仅能就甲、丙所应负的合同义务作为违约条款的对象。例如，当甲公司未能将厂房设定抵押于丙或者未能如期给付丙公司40万元的担保佣金，则甲构成违约。

  　因此，本案反担保合同中的违约条款约定的对象并非是反担保合同中甲公司应负的义务，而是甲公司在另一合同即借款合同中所负的义务。根据合同相对性原则，甲公司无需在反担保合同中为自己在另一合同中的违约行为向反担保合同的另一方承担违约责任。当然，丙公司向甲公司追偿时的费用及其他损失，例如，利息损失等应该由甲公司承担，此点亦是甲公司违反其与乙银行借贷合同规定，而对丙公司承担的超出反担保合同规定义务的唯一责任。