商品房买卖合同纠纷案件存在的问题及对策——对最高法院商品房司法解释执行前后的调研分析
随着住房制度改革的深化和城镇居民住房的社会化、商品化，商品房买卖纠纷日益增多。特别是在2003年6月1日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）颁布实施后，商品房买卖合同纠纷案件呈现大幅度上升趋势。本文以2003年6月1日为分界点，对《解释》适用前、后我院所审理的商品房买卖合同纠纷的上诉案件进行统计，分析案件审理中新出现的突出问题，研究处理方法和对策，以期能够对审判实践提供有效的参考，并希望能够得到大家对此类案件审理中的指导原则、处理标准的共同探讨。
一、商品房买卖合同纠纷案件所涉及的案件类型
2002年6月至2003年5月，我院共审理商品房买卖合同纠纷上诉案件100件，其中上诉人为房地产开发公司的共计28件；2003年6月至2004年5月，我院共审理商品房买卖合同纠纷上诉案件454件，其中上诉人为房地产开发公司的共计121件；2004年6月至2004年12月我院共受理商品房买卖合同纠纷案件268件，其中上诉人为房地产公司的共计130件。根据案件的诉讼成因，商品房买卖合同纠纷案件，共有下列类型。
（一）出卖人未在《解释》规定或合同约定的期限内为产权人办理房屋权属证书，或未在规定的期限内办理房屋所有权登记，买受人诉讼要求出卖人按照《解释》规定或合同约定为其办理房屋权属证书，并支付违约金；或要求解除合同或由出卖人赔偿损失。
（二）买卖双方在商品房买卖合同中或预售合同中约定的公共维修基金、天然气初装费等由买受人承担，买受人交纳后，诉讼主张出卖人构成欺诈，要求返还相关费用。
（三）出卖人交付的房屋存在质量问题，买受人诉讼要求交付合格房屋，或解除合同、返还购房款并支付利息，或修复房屋、赔偿损失。
（四）买卖双方签订商品房预售合同后，因规划手续不全、资金不到位、合建纠纷等原因导致无法按期交房，买受人诉讼要求支付逾期交房违约金，或诉讼要求交付房屋并赔偿无法按期交房的损失，确认双方买卖合同无效或应予撤销并双倍返还购房款。
（五）出卖人在销售广告及宣传材料中作出说明和允诺，在交付房屋时未能履行商品房开发规划范围内的房屋或配套设施，导致买受人诉讼要求出卖人履行合同、承担违约责任或赔偿责任。
（六）因出卖人未取得相关规划或许可手续，就与买受人订立商品房预售合同，无法按期为买受人办理承诺的相关手续（如承诺买受人全家户口进京），买受人诉讼要求撤销商品房预售合同并给付一倍以内的赔偿金；或要求出卖人履行义务，为其办理户口进京的手续、赔偿损失。
（七）出卖人交付房屋的套内使用面积或者建筑面积的实测数据与商品房买卖合同约定的面积差距较大，买受人要求双倍返还房价款，或买受人诉讼要求解除合同、返还已付购房款及利息。
（八）出卖人与买受人签订了认购、订购、预订商品房买卖合同的认购协议，在双方未能订立商品房买卖合同的情况下，买受人诉讼要求返还定金。
（九）买受人在与出卖人签订了商品房买卖合同或预售合同后，未按期支付购房款，出卖人诉讼要求买受人支付购房款并给付违约金；或买受人未按期交纳按揭贷款，出卖人履行担保义务后，诉讼要求买受人偿还其垫付的贷款及利息；或出卖人催告后3个月内买受人仍未履行的，出卖人诉讼要求解除合同。
（十）出卖人故意隐瞒出卖房屋已经抵押或另行出卖的事实，在与买受人签订商品房买卖合同后，买受人诉讼要求确认商品房买卖合同无效、返还已付购房款及利息，并承担赔偿责任。
根据对适用《解释》前后所受理的商品房买卖合同纠纷上诉案件的统计，我们发现商品房买卖合同纠纷案件诉讼成因在适用《解释》前后发生了重大变化，在适用《解释》前的1年，因买受人无法按期交纳购房尾款引发纠纷的上诉案件21件；在适用《解释》后的1年，因同样诉讼原因引发纠纷的上诉案件仅为12件；而且各类型案件所占全部商品房买卖合同纠纷上诉案件的比例也发生了变化，因出卖人无法按期为买受人办理产权证导致的纠纷在2004年的6月至12月我院就收上诉案件131件，处于商品房买卖合同纠纷案件的第一位。在适用《解释》之后，因房屋质量瑕疵而要求双倍赔偿的案件以及因房屋的暂测面积与实测面积不符要求解除合同的新类型案件不断涌现。
二、商品房买卖合同纠纷案件类型特点和原因分析
（一）从案件的成讼原因看，出卖人无法完成约定的义务，导致纠纷持续发生，案件数量陡增，并促使案件类型发生变化
1.设立房地产开发企业的监督机制不完善，为房地产企业无法完成约定义务埋下隐患。虽然房地产法对房地产开发企业的设立限定了多项条件，但对房地产企业各个运作环节的监督机制并未随着解释的出台而有任何完善，企业不具备销售商品房的能力，无法完成承诺，导致纠纷产生。
2.个别行政部门对于房地产开发企业的销售资质审查不严，导致房地产开发企业违规操作。有的出卖人只顾追求高额利润而忽视消费者的权益，违规操作，而行政部门未尽审查义务，导致买受人的利益频频受到侵害。如有的房地产开发商在未交纳土地出让金的情况下，即取得了商品房预售许可证，所售房屋无法办理产权证，导致某类型案件数量的突然增加。
3.出卖人的守约意识淡薄，在根本没有办理相关规划审批手续或资质的情况下，即发布夸大其辞、具有欺诈性的广告，导致无法履行约定。如出卖人不具有为买受人办理进京户口的资质，但承诺购房者全家户口可以进京，结果无法为买受人办理户口进京的手续，与买受人发生纠纷，我院在解释适用后的一年半里受理了此类上诉案件24件。还有的出卖人未按照规定对小区进行规划，但没有相应的监督部门予以监督执行，出卖人在严重违规的情况下，也只是受到罚款的处理，买受人的权益无法得到保护。如林红等48诉与金鼎公司案，金鼎公司在进行建设开发时未按照《北京市城市绿化管理条例》的规定，将其所占建设用地面积的30％作为小区的绿化地带，但金鼎公司交纳了罚款后，此事就不了了之，买受人的利益受损，导致双方诉讼。
4.开发商因资金周转等问题，工期拖长或断续施工，甚至停工，导致预售房屋无法交付或交付的房屋存在严重的质量问题，双方对簿公堂。预售合同签订在两三年前，诉讼却发生解释适用后，导致房屋质量的案件增加。
（二）从案件审理依据的法律规定看，在《解释》适用之后，商品房买卖合同纠纷的案件类型发生了明显变化
1.《解释》实施之后，买受人就出卖人的某些违约行为有了明确的法律依据，要求出卖人承担违约责任的案件显著增加。如因房屋配套设施不全买受人诉讼要求出卖人支付违约金的案件从原来的6％上升为10％，而商品房存在质量瑕疵以前就是各方关注的焦点，现在仍旧是引发纠纷的主要原因之一，（注：根据2005年3月11日《京华时报》第C81文章《质量问题占投诉总量四成》载，在所有的商品房投诉中，房屋质量问题占所有投诉的44.2％。）此诉因的案件比例变化不大。
2.《解释》明确商品房买卖纠纷的救济情形后，买受人依据《解释》规定提起诉讼，导致新类型的商品房买卖合同纠纷案件不断诉讼到法院。如因房屋的暂测面积与实际交付的面积不符，买受人要求解除合同双倍赔偿的案件，以及因出卖人交付房屋与其早期广告、宣传材料的内容不符，买受人诉讼要求履约的案件，在解释实施之前，当事人没有相应的法律依据，案件的诉讼风险大，故并没有此两类案件发生，现此两类案件数量大增，形成类型化，从而也引发了新的问题。
3.出卖人不使用合同示范文本，在提供的合同中增加附加条款，限制消费者的权利，增加消费者的义务，减除自己应承担的责任，随意改变房屋结构、设计，改变公共设施的用途，造成买受人诉讼时对出卖人的口头承诺无法举证。这充分说明了现阶段要解决商品房消费中的种种矛盾，必须完善保护购房者消费合法权益的配套法律法规，加强商品房买卖市场的全面整顿。《北京市商品房预售合同》的示范文本（以下成为示范文本）已在3月15日出台，对引导北京市买房消费者和房地产开发商、销售商依法签约和履约有一定的约束作用，但这一示范文本是否能在全国范围内对平衡商品房买卖合同双方的权利、义务关系起推动作用，减少交易纠纷，还有待时日考证。
（三）从当事人的诉讼地位看，原告为买受人的商品房买卖合同纠纷案件呈上升趋势
根据对海淀区、昌平区两个法院审理商品房买卖合同纠纷案件的数字统计，在适用《解释》之前，原告是房地产开发公司的案件占全部商品房买卖合同纠纷案件的比例分别是13％和24％；在适用《解释》之后，出卖人作为原告诉讼的案件占全部商品房买卖合同纠纷案件的比例为9％和12.1％，均有所下降。（注：本文数据均参见北京市法院信息管理系统的统计。）这充分说明了以下几点。
1.出卖人侵犯消费者权益，拒绝履行合同义务的情况，在《解释》适用之前已经引起各方重视，在解释实施之后，依然是焦点问题。如因商品房室内空气质量问题引发的纠纷，在适用《解释》之前虽然也引起了重视，但对于“严重质量问题”的认定没有裁判标准，所以此类纠纷审理中仍旧处于无法可依的状态，在适用解释之后，因房屋室内空气质量不合格判决解除合同的很少。此次示范文本中对此规定：“室内空气质量经过检测不合格的，购房人有权退房”。
2.买受人在购房过程中承担风险较多，消费心理不成熟，导致原告为买受人的案件数量和比例增加。买受人受到五花八门广告的诱惑，无法在短时间内对大量房地产销售信息作出正确的判断，削弱了买受人的自我保护能力，一旦倾其所有积蓄并负债购房，发现房屋质量瑕疵，毕竟不能采取象小额消费的态度那样息事宁人，《解释》中对买受人利益的保护提供了法律依据，买受人必定要依据解释就其与出卖人之间的争议来讨个“说法”。
3.法制观念已经深入人心，买受人的依法维权意识增强，在《解释》实施之后，原告为买受人依法进行维权的普遍增加，纠纷发生后能够依法理智诉讼，说明《解释》的颁布施行确实解决了以往商品房交易发生纠纷时无法可依的状况。
（四）从案件的审理结果看，买受人胜诉的案件具有代表性，产生判例效应，导致群体性纠纷数量上升，使某一类型商品房买卖合同纠纷案件凸显
出卖人为原告诉讼的胜诉比例在20％左右，买受人胜诉的案件比例更少，但对其他买受人有相当的影响力，具有潜在的判例效应。如王永红等人与长城公司的商品房买卖合同纠纷案件，王永红等诉讼长城公司交付车位，法院认定长城公司应支付王永红违约金，此后引发了小区内大量买受人诉讼长城公司支付违约金的案件。这与商品房买卖合同纠纷案件的群体性、在同一小区内多发性的特点完全吻合。
（五）商品房买卖合同纠纷案件审理中出现的难点问题，与案件的各个类型紧密相连
依据案件的诉讼成因对商品房买卖合同纠纷所作细化分类后，在目前收案量大、案件较为集中的几个类型中，分别出现了审理中的难点问题。如在适用《解释》时，对于宣传材料、广告中关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”上，理解不一致，导致同案不同判；在认购协议签定后无法达成正式的商品房买卖合同，买受人要求退还定金的案件中，对于认购协议中约定的买受人义务应如何理解？这些问题伴随商品房买卖合同纠纷案件的进一步类型化而产生，并且亟待解决。
三、商品房买卖合同纠纷案件涉及的主要法律问题
（一）关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题
销售广告和宣传材料是销售商品房的一种重要的促销手段，因出卖人发布虚假广告诱导买受人购买房屋而引发的上诉案件，从《解释》适用前的6件上升到73件，上诉案件的收案比例已经超过全部商品房买卖合同纠纷案件的10％。审判实践中，在对宣传材料及销售广告是否为要约，是否构成违约的认定上，存在不同意见，形成了同案不同判的局面。形成这种局面的关键，在于对《解释》第3条所作规定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的理解不尽一致。根据《合同法》第15条的规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，没有订入合同中的广告、宣传资料内容不能作为合同条款。这种情况下，买受人在因受到误导购买房屋遭受不利益时，其所受损失只能通过请求出卖人承担缔约过失责任进行补偿，这无法使买受人的损害得到全面补偿。有学者指出，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成买卖合同的重要组成部分。如果开发商制作、发布虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售的商品房不符合商销性和适应性而被认定为欺诈。（注：叶林：“惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的适用问题”，《人民法院报》，2003年7月15日。）各法院在适用第3条处理案件时的审理结果也不尽一致。尤其是出卖人广告宣传的设施、公共建设，如中心会所、停车车位等配套设施，或者是小区的绿地面积等宣传，是否为要约的认定上，各法院所作判定不一。笔者认为，《解释》第3条的规定保护了买受人合法权益，按照该条规定，以及《合同法》第14条的规定，在出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时，就应认定为要约。
1.出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺。2.该允诺和说明具体确定。所谓具体确定，是指广告的内容是特定的、不抽象、不笼统。如小区绿化率达到80％、保证每两户有一个停车位、规划区内设立健身房、游泳池，每单元两部电梯等，现在已经得到公认，应该认定属于具体确定的条件。（注：韩延斌：“最高人民法院‘关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释’的理解与适用”，载于《民事审判指导与参考》总第15卷，人民法院出版社2003年版，第25页。）但是象“高尚社区”、“具有热带雨林般的休闲会所”等宣传就因为其判断标准难以统一，不应认定为具体确定。其中，对于“相关设施所作说明和允诺具体确定”上，还有以下两点必须考虑的因素。（1）在相应的法规、规范性文件为要求的情况下，出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等作出承诺，应视为要约。这首先是基于相关地方性法规或规范性文件的规定；其次是由于出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等已经作出的承诺。如根据《北京市城市绿化管理条例》第13条第1款的规定，新建居住区的绿化面积不低于30％，并按居住人口人均2平方米的标准建设公共绿地；居住小区按人均1平方米的标准建设公共绿地。如果开发商在广告中承诺了绿地的具体面积的，应认定为要约。对于此种情况其他省市法院也作出过类似判决。（注：南京市规划局《建筑工程规划设计要点通知书》对小区车库配套设施建设规定，开发商应该按照每户0.2车位的标准建设车库。在南京栖霞股份有限公司与买受人之间的买卖合同纠纷案件，法院就出卖人广告中约定的车位数作为要约予以确认。）（2）房地产开发商在销售房屋之前，规划中已经确定了小区各个部分的建设项目，并对原规划建设的内容进行了公示，在出卖人与买受人签订了商品房买卖合同后，开发商考虑到后期工程的建设对小区的规划予以变更，该变更再次经规划部门批准，对于原公示过的内容是否认定为要约。对此，笔者认为可以分两种情况进行处理。①出卖人改变小区规划，与原来公示的内容不符，但改变后的公共设施、共用建筑的建造系为了小区全体居民的利益的，如果将变更后的项目拆除，会影响到整个小区买受人或居民居住生活的，对此应当认定出卖人最初的公示内容为要约，但在违约责任的承担上，可适当减少出卖人承担违约金的数额；②出卖人变更小区的规划是为了出卖人的后期工程获得更大的利益。对此，即使经过了规划许可或办理了变更手续，也应该充分考虑买受人的利益，在认定原公示内容为要约的基础上，由出卖人承担违约责任，并且尽可能判决出卖人按照原来对于小区的规划补办规划手续，重新进行改建。3.是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。其中的关键在于买受人信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并使之与出卖人订立合同时，即为买受人对出卖人发出的要约作出承诺，即使该说明和允诺没有明确订立在商品房买卖合同中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应承担违约责任。
（二）出卖人无法交付宣传材料、销售广告约定的内容时，违约责任的认定问题
在出卖人无法交付销售广告、宣传材料中承诺的公共绿地、配套设施时，是否认定为违约的问题上，笔者认为，应当结合个案情况作出判断，是否构成违约，不能一概认定或否定。应注意以下几点。
1.对于出卖人无法交付房屋的配套设施，应区别是现房销售还是商品房预售来分别认定违约责任。（1）现房销售中买受人往往对于房屋的结构、周边环境、配套设施、公共设施等均有直观的了解，在购房当时，就应该知道出卖人交付的房屋及配套设施是否与广告、宣传材料一致。如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人并未提出异议的，但在购房后反悔的，此种情况不宜认定为出卖人违约；如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人当即提出异议，出卖人亦承诺整改或答复日后将保持与广告、宣传材料一致，而出卖人在房屋交付使用后，未按照承诺履行的，则应认定出卖人为违约。（2）商品房预售中发生的出卖人未履行广告或宣传材料中承诺的，只要承诺或宣传材料的内容具体确定，并且对出卖人订立合同房屋价格的确定有重大影响的，一旦出卖人违反约定，应认定为违约。
2.审判中要准确地理解《解释》第3条关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的规定，特别是涉及到群体纠纷时，要考虑具体买受人在签订商品房买卖合同当时的要求和意愿，不能简单地按纷争发生后众多买受人统一形成的意思考虑。
3.按照上述关于适用《解释》第3条时如何认定要约的分析，开发商违反承诺，未能交付配套设施系因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的，不要轻易认定违约。在示范文本中规定，在“建设工程施工图设计文件的一些设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人未在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人的，买受人有权退房”。但在实践中，买受人选择退房的很少，选择实际支付违约金的为绝对多数，所以对此问题的研究仍旧十分紧要。笔者认为，上述观点符合《合同法》的规定，同时有利于保护买受人的权益，规范出卖人的销售行为。对于出卖人就所销售商品房开发规划范围之外的周边环境所作的夸大不实宣传，误导买受人购房使买受人遭受不利益的，根据《合同法》第42条的规定，可由买受人请求由出卖人承担赔偿损失的责任。
（三）关于认购协议与定金的效力问题
认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书，因认购协议签署后无法达成商品房买卖合同而引发的案件在《解释》适用之后数量上升了20件。由于买受人在签订认购协议后，往往要先行支付几千元到几万元的定金，如果双方不能达成正式的商品房买卖合同，买受人更容易成为受损方，买受人索还定金则成为必然，从各个区县法院审理的案件看，因认购协议产生的纠纷原告全部为买受人。
在适用《解释》第4条、第5条审理因认购协议而引发的纠纷时，就如何认定“因不可归责于当事人双方的事由”，各个法院的理解各不相同，有的法院认为，双方对于主合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为不可归责于双方当事人的原因，定金应予返还；有的法院认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金，买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，买受人未履行认购协议的义务，定金不应返还。
笔者认为，在双方无法签订正式合同的情况下，要综合考虑认购书的性质，全面审查双方之间认购书的内容、无法签订正式商品房买卖合同的原因，以及出卖人与买受人是否完成认购书约定的义务，然后再决定定金是否应予返还。
对于认购协议的性质及定金是否返还的判定，应与立法目的相符。《解释》第4条、第5条关于定金条款的规定，主要有三个立法目的，其一是为了减少定金圈套，（注：韩延斌：“最高人民法院‘关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释’的理解与适用”，载于《民事审判指导与参考》总第15卷，人民法院出版社2003年版，第25页。）防止开发商诱使买受人签订认购书，收取数万元的定金，之后抛出不合理交易条件，迫使买受人接受，被迫与出卖人签订违心合同，违背公平正义；其二是为防止买受人在与多个出卖人签订认购协议后，继续多处看房，最后仅与一家出卖人签订买卖合同，致使开发商空等一场，失去众多交易机会而显失公平；其三是为防止出卖人规避法律、行政法规关于取得商品房预售许可证明的规定，而以认购、预购、预订等为名，进行商品房预售，在出卖人无法按期交付房屋，或者欲另行高价出售该房屋时，出卖人就以该协议不是商品房买卖合同为借口而逃避责任。故《解释》的目的系保护买受人的权益，制止出卖人名为预购实为预售的不法行为。认购协议的性质决定了当事人应当履行的是谈判义务。（注：参见穆英慧：“商品房认购书中定金罚则适用的困惑与反思”，《广西政法干部管理学院学报》2003年第5期，第96页；谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书”，《人民司法》2002年第8期。）认购协议与正式买卖合同的关系是预约合同与本合同的关系，预约合同最突出的特征在于它约定的是当事人为将来订立本合同而履行谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。在认购书中，买方“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。根据《解释》规定，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，而对于是否缔结了本约则在所不问。由是，买受人所应承担的义务由认购协议的内容决定。认购协议主要内容包括：双方当事人的基本情况；房屋位置面积等基本情况；价款计算方法；签署正式契约的时间。一般情况下，认购书中可能有定金条款，也可能没有定金条款，也就是说定金条款并不是认购书中必备的内容，认购书由开发商制定，内容详略不一。而根据认购书的必备内容，其中第四项“购房者需于若干天内与开发商签订合同，并为此交付定金”存有歧义最为可能。如果前三项内容中并未涉及到正式买卖合同的主要内容，仅仅依据第四项就认定买受人负有承担必须签约的义务，显然十分牵强。在认购书中也可能规定了交易的实质性具体条款，但当事人不同意接受其约束，当事人只承担继续谈判直至达成最后本约的义务。认购书中的定金是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金，在性质上属于立约定金，也是保证认购书履行的履约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性。不履行合同是指当事人不履行其应当履行的合同约定的义务，没有事实履行合同的行为。适用定金罚则是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式，而民事责任以过错为原则，所以只有在拒绝履行认购书义务的一方当事人有过错的情况下，才可适用定金罚则，并要充分考虑它的适用条件，重点审查买受人是否存在不履行约定的进行磋商主合同条款的义务时，才构成违约，才承担违约责任。认购协议之定金具有担保功能，但不同于《担保法》中所规定的立约定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。该条规定赋予了立约定金以定金罚则的效力。立约定金所担保的是定约行为，为最高法院对法律进行扩张解释的成功范例。而根据《解释》的两条规定看，商品房买卖交易行为中，双方当事人不能就本约条款协商一致的，并不能一概认定为当事人拒绝订立本约，而适用定金罚则。
根据上述观点，笔者认为在认购协议的效力及定金罚则的适用上，可以分为以下三种情况分别予以处理。1.认购协议约定的内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容基本相同的，应当适用《解释》第5条的规定，在一方当事人拒绝履行签订正式合同的义务时，则可适用定金罚则。如果认购协议的条款规定详尽，包括了本约中的全部实质性条款，表明当事人间有缔结本约的诚意和决心，而且成功缔结本约的可能性很大。这种认购书就具有约束双方当事人必须签订正式商品房买卖合同，实现交易的效力。尤其是双方约定定金在正式的商品房买卖合同签订之后转化为购房款，并已实际交付的，认购协议与商品房买卖合同具有同等法律效力，此种认购协议应当认定为正式商品房买卖合同。2.认购协议约定内容简单，仅表示了当事人之间有将来订立商品房买卖合同的意思，至于本约规定什么内容在认购协议中未涉及，留待以后磋商决定的，不应适用定金罚则。对此双方对本约的内容还没有形成共识，双方负有的是将来进行磋商的义务，买受人与出卖人之间进行磋商即是完成认购协议约定义务的履约行为。买受人明示拒绝与出卖人磋商或以行为表示拒绝磋商，才会产生未按认购协议履行的违约责任。3.认购协议中约定了商品房买卖合同的必备条款，但未包括全部条款，也就是说，在认购协议中约定的内容，较第一种情况简单，较第二种情况复杂，对此，应分别情况处理。如果双方争议的条款在认购协议中已经出现，说明双方曾经为此达成一致意见，双方在签订正式合同时即应当接受，否则即属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；若双方无法达成一致的条款在预约中未曾出现，当事人协商不成时，出卖人没有理由让买受人无条件接受每一项买卖合同的条款，这与合同法的平等自愿原则不符，所以，不能就此简单认定为任何一方当事人违反预约的约定，而应认定购房人或出卖人已经履行了诚信谈判的义务，因其他原因导致正式的商品房买卖合同无法签订，定金条款无法发挥作用，定金应退还买受人。
（四）关于办理房屋权属证书的义务承担问题
依据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权和房屋所有权的登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。在出卖人不按时提供产权证书，或者不提供相应的证明文件的情况下，买受人房屋的产权证书就无法办理。所以，在买受人与出卖人两者之间互有协助履行之义务。
现因办证发生的纠纷，往往是出卖人无法办理房屋所有权证和国有土地使用证导致的买受人办证迟延。那么买受人购买房屋后只能自己居住，出租、出售受到限制；有的经营者在集体土地上开发建造商品房，消费者根本领不到产权证书。为解决购房人在入住后，长期拿不到房屋产权证书，购房人无法行使房屋所有权，合法权益遭受侵害的情况，《解释》中明确规定了不及时办理房屋产权证的法律责任。在《解释》适用的1年之内，因办证迟延及无法办证而导致的案件数量为126件，占全部商品房买卖合同纠纷案件的27.8％，超过《解释》适用之前1年所收同种诉因案件的10个百分点，而自2004年6月至2004年12月的7个月中，此类型案件收案量更是超乎预估，收案131件，占全部商品房买卖合同纠纷案件的48.88％。从纠纷的起因看，以出卖人未交纳土地出让金、无法办理房屋所有权证和国有土地使用证，或未及时办理房产登记，导致买受人办证迟延的原因居多。
现此类案件审理中出现的难点问题是在合同没有约定的情况下，如何认定办证义务以及关于违约金的计算标准如何确定的问题。对此，在审判实践中形成了两种观点，一种意见认为，在买受人能够办理产权证的情况下，出卖人仅仅负有告知买受人及时办理产权证的告知义务及协助义务；另一种意见认为，在无法办理产权证的情况下，以出卖人自身的原因和行政审批原因居多，由于办证相对于买受人而言，出卖人更有能力在具备条件的情况下尽快办理产权证，因此在无法办理产权证以及不能按期办理产权证的责任负担上，应由出卖人承担更多的甚至全部的责任。
笔者认为，应当在尊重双方当事人意思自治的基础上，要求出卖人承担相应的义务。理由如下。1.权属登记通常先由开发商完成初始登记，之后才由各个买受人分别办理。开发商负有的办证义务主要分两部分：一是初始登记时以其为主的办理义务；二是买受人申办产权时其所承担的协办义务。2.当开发商将办理房屋权属证书的要求的各项规定资料备齐交给权属登记部门进行初始登记，并取得房屋权属登记部门的收件单时，应视为开发商已完成初始登记办证义务。在合同无特别约定时，且买受人未在法定或约定期限内申办产权，开发商即完成其初始办证义务。3.开发商应在完成整个房地产项目的初始登记后，还负有为买受人主动办理单元权属证书的义务，买受人应按开发商要求及时提供有关证件，开发商承担办证义务直至其取得权属登记部门关于申办单元权证资料的收件单时止。4.开发商在完成初始登记后，仍旧负有告知义务，即应该将其取得楼房产权证书或单元产权证书的情况及时告知买受人，并告知买受人可以办证的信息。5.遵循当事人意思自治原则，双方约定办证义务的，从双方当事人约定。示范文本中关于办证义务规定，如因出卖人的责任未能在本款约定的期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明和房屋所有权证书的，双方可以选择退房的处理方式。这一规定中也强调了出卖人对于商品房所在楼栋的办证义务。示范文本的宗旨也在于强调双方的具体协商自主约定。双方当事人在合同中约定的违约金的，则应选择违约金的方式。
此类案件的审理中，还应注意以下三个问题。1.关于违约金的标准判付不统一的问题。按照《解释》的规定“可以按照已付购房款的总额，参照中国人民银行规定的金融机构收逾期贷款利息的标准计算”，但在大部分的买卖合同中没有约定不能按期办理产权证书的违约金，是否一律以金融机构收逾期贷款利息的标准计算？由于在《解释》颁布之前，在商品房买卖合同中对于办证期限及未按期办证的违约金有约定的情况较少，故建议：应本着“《解释》颁布之前从宽，《解释》颁布之后从严”的原则，对司法解释颁布以前由于开发商的原因未办理产权证承担责任按活期存款利率或金融机构收逾期贷款利息的标准计算，或按起诉之前的2年期间计算违约金；对《解释》颁布后出现的办证不能和业主起诉后的违约金严格按照《解释》的规定进行处理。2.关于办理产权证书种类的问题。办证种类引发诉讼争议的较多，笔者的意见是：应严格依据合同的约定，按照双方约定的办证种类进行办证；在双方没有进行约定的情况下，应该由相关的房地产主管部门决定房屋的办证种类。依据《城市房屋权属登记管理办法》的规定，登记机关应当对权利人的申请进行审查，并且根据房屋的权属及产权来源等资料，在受理登记后2个月内对房屋按照登记项目进行核准登记，并向申请人颁发产权证书。房屋权属证书的种类主要包括房屋所有权证、房屋共有权证、房屋他项权证或者房地产产权证、房地产共有权证、房地产他项权证6种。预售房应填写备案登记表。现房及预售房的登记备案、证书的种类，应由相关部门按照上述规定办理、颁发。在双方约定的办证种类与行政法规规定不符的情况下，应按照行政法规的规定办理，如果系出卖人的规划手续不全等原因导致无法办理双方约定的产权证书种类的，应当由出卖人承担违约责任。3.关于“开发商的原因”如何认定的问题。笔者建议，能否采用列举方式明确几种情形属于“开发商的原因”，如规定：（1）在出卖人与买受人未约定办理产权证书时间的，开发商在《解释》规定的交房日期届满后，未将符合办理产权证要求的相关材料提交给房地产主管部门的；（2）开发商在合同约定办证期限届满的情况下，未能在约定的期限内及时通知买受人办证的；（3）开发商所建房屋手续不全，开发商在将办证手续交付房地产主管部门后，未被受理，导致无法取得房屋产权证书的；（4）开发商违反相关法律法规（如违反规划要求、变更规划内容、超规划面积）的情形，导致办证迟延的。此外，对于非归责于开发商的原因，如因为政府主管部门的原因造成开发商不能按规定或约定为业主办理产权证的情形，法院应当要求开发商承担举证责任后，通过庭审、调查确定后，依法驳回原告主张违约金的诉讼请求。
（五）关于双倍赔偿的问题
对房地产开发公司严重违反诚实信用原则，损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。《解释》中第8条、第9条、第14条分别规定了6种情况下商品房买卖合同纠纷可适用惩罚性赔偿。（注：有学者意见认为，关于惩罚性赔偿的规定应为6种情形，具体参见曾凌：“惩罚性赔偿在商品房买卖合同纠纷中的适用及制度完善”，《福建法学》，2004年第1期，第46页。）在《解释》颁布实行之后审理的商品房买卖合同纠纷案件中，涉及到惩罚性赔偿的上诉案件共计74件，在这74件上诉案件中，大部分上诉人为买受人，只有3件上诉案件的上诉人为出卖人。显然买受人诉讼的胜诉率较低，而上诉案件中改判买受人获得赔偿的也仅仅只有5件。
分析买受人诉讼惩罚性赔偿无法获得胜诉的原因很多，其一是当事人对所发生的纠纷是否与《解释》规定的情形一致考虑不周，诉讼的期望值过高，遇纠纷就要求惩罚性双倍赔偿，导致败诉；其二是开发商违规操作，边开发边办理相应的行政审批手续，如出卖人交付了房屋，但无法办理产权证，而在诉讼之前，出卖人又取得了相关手续，促使商品房买卖合同的目的实现，由于出卖人不及时告知买受人，引发买受人诉讼后，只得撤诉或败诉。如百胜房地产开发公司与30余名买受人之间的商品房预售合同纠纷案件就是这种情况；其三是各基层法院对惩罚性赔偿理解不一致，认为商品房买卖与其他消费有别，不应在商品房买卖中适用双倍赔偿，因尺度把握不准，导致在适用惩罚性赔偿时缩手缩脚，不敢大胆适用。
笔者认为，《解释》中关于适用惩罚性赔偿的规定与消法并不矛盾。从立法时的考虑看，当时未将商品房囊括在消费之列，但至少在法律中也未排除，这就有了将购房人涵括于“消法中消费者之可能”。（注：杨立新：“商品房买卖中的惩罚性赔偿”，载《人民法院报》，2003年2月15日。）而从违约责任的后果看，属于违约而生的，无疑是要通过违约责任承担来弥补受害人的损失，违约责任的承担和让出卖人承担惩罚性赔偿责任是两个相对独立的部分。在《合同法》中也规定了这种惩罚性赔偿金制度。就欺诈而言，没有必要将房产买卖中的欺诈和普通商品交易中的欺诈相区别。《解释》并非是对消法49条的直接适用，消法的适用前提是欺诈，《解释》规定的适用惩罚性赔偿的5种情形，都是由于出卖方违背诚实信用原则，欺骗消费者，致使标的物无法交付，或者标的物上具有某种瑕疵造成的。这也就是说，《解释》规定的商品房买卖中的惩罚性赔偿适用原则是，卖方不遵守买卖规则的行为欺诈或者恶意违约，因行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销后，所应承担的责任，而不是由于经营者在经营行为中因商品欺诈或服务欺诈而承担的双倍赔偿责任，两者在适用前提上有差距。此外，消法的双倍赔偿的结果和《解释》中的惩罚性赔偿的结果也有不同。《解释》的适用结果是“不超过已付购房款一倍”，将惩罚性赔偿的数额控制在“已付房款的一倍以下”，和消法的双倍赔偿明显存在着差别。
《解释》在参考国外立法和实践的基础上，结合房地产开发中的实际，规定了5种情形适用惩罚性赔偿，应该说保护了作为弱势群体的消费者，又使不良开发商受到了应有惩罚，从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度。在审判实践中，应严格把握适用《解释》规定的标准，只有在由欺诈或者恶意违约等情形下导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，可以请求惩罚性赔偿，即买受人除可以请求出卖人返还已付购房款及利息赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍以内的赔偿责任。
