合同（债）的保全与执行保全的法理分析

来源/作者：讨债律师网 发布时间：2007-12-7 浏览次数： 22

合同保全与执行保全两项制度均为债权保护制度，前者包括债权人的撤销权和代位权，是债权的法定权能，为债权人当然享有，债权人可以通过诉讼方式行使代位权和撤销权，对此法律有明文规定。执行保全（代位执行）即被执行人到期债权的执行。存在于执行程序，属最高法院制定的试行规定，但其操作程序烦琐，且其多数内容均属诉权范围，在实践中亦未能回答在裁定执行被执行人的债务人时，申请执行人与被执行人之间、被执行人与第三人之间的相应债权债务是否归于消灭等诸多问题。因此，本文设想舍弃执行保全取用合同保全，通过行使法官释明权的方式告之申请执行人可以提起代位权诉讼或撤销权诉讼，以及起诉的法律后果。是否起诉，由当事人自己决定。这是符合“不告不理”的处分原则的。　　　　　一、合同保全概述　　合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。⑴合同保全主要包括两项制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度。 　　（一）债权人代位权制度概述 　　（1）债权人代位权制度是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。⑵代位权是一项实体法上的权利，它是依赖债务人的权利而行使，而不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力。从理念上应确立的概念是：代位权是债权人的法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。⑶ 　　（2）代位权的成立要件或行使条件是：　　<1>债权人对债务人的债权合法；　　<2>债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；　　<3>债务人的债权已到期；　　<4>债务人的债权不是专属于债务人的债权。⑷ 　　在此特别提出，第（4）项条件，属于限缩性条款，即得代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利，大约包括以下几种请求权：　　（a）基于扶养、抚养、赡养关系产生的给付请求权。　　（b）退休金、养老金、抚恤金、安置费的请求权。　　（c）人身、财产损害赔偿请求权。。　　以上所列三种，不得由债权人代位行使。 　　（3）债权人的代位权的行使 　　债权人行使代位权应以自己的名义提起，且必须通过诉讼程序行使，方可达到债权保全之目的。一方面存在着因诉讼时效中断，因第三人提出执行异议的情况，必须经过诉讼程序而对债务人对第三人的到期债权加以确立。同时只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获利益在各个债权人之间合理分配，也可以有效地防止债权人滥用代位权，防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利充抵自己的债权，同时也能有效防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。⑸ 　　代位权的行使以保全债权人的债权为必要限度（《合同法》第73条第二款）。对债权人而言，在其债权范围内，可以同时或顺次向同一或不同次债务人行使债务人的一个乃至数个权利。被诉的次债务人为被告或共同被告，债务人可列为第三人。 　　（4）债权人代位权行使的效力　　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。⑹对次债务人而言，其对债务人的一切抗辩，均可以用来对抗债权人。⑺ 　　（二）债权人撤销权制度概述 　　（1）债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。⑻对此《中华人民共和国合同法》第74条1款将其表述为：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权的性质学界历来有四说即请求权说、形成权说、折衷说、责任说，在此我国学者多采用的是折衷说。　　（2）债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为是无偿行为或有偿行为而有所不同。前者只需具备客观要件，后者必须同时具备客观要件与主观要件。撤销权须由债权人以自己的名义以诉讼方式行使，诉讼中债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人列为第三人。效力上债务人的行为一经被撤销即自始失去法律约束力。 　　二、执行保全（代位执行）概述 　　（1）执行保全是作者区别于合同保全之诉而加以命名，也即常说的代位执行，又称被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请或被执行人申请，对该第三人强制执行。债务人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。⑼本文之所以称之为执行保全，主要因为其内容亦为代位权和撤销权，而发生于案件执行程序中而命名，以与合同保全行为发生于诉讼程序相区别。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”在最高法院《执行工作试行规定》中扩大为包括被执行人申请。 　　（2）执行保全程序的启动及成立条件。 　　代位执行发生于执行程序，其启动条件是当事人申请，包括申请执行人申请和被执行人申请。⑽这是对民诉法意见第300条的一个范围扩大。其成立条件如下： 　　a、法律文书已发生法律效力，案件已进入执行程序，当事人的身份称谓为申请执行人和被执行人。　　b、被执行人不能清偿债务。　　在此，“不能清偿债务”的标准没有准确依据，因此应依据我国国情，按自然人和法人两种情况予以划分，对自然人而言，应以基本人权和中止执行条件及所谓“责任财产”为框架加以确立。对法人和其他组织而言，可以认定为自己所有的财产不能清偿即属此类。　　c、被执行人对第三人享有的必须是到期债权。　　为防止被执行人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的情况发生。最高人民法院在《执行工作试行规定》的第66条中规定上述两种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。　　d、第三人在收到履行通知后十五日内，对履行到期债权没有异议。如果第三人在履行通知指定的期间对履行到期债权提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。⑾ 　　（3）代位执行的操作程序。 　　a、确定被执行人不能清偿债务及是否有到期债权。　　b、对被执行人到期债权进行审查，包括审查债权是否到期及被执行人是否有放弃对第三人债权或故意延缓第三人履行期限的行为。还有一项就是到期债权是否专属于被执行人自身。　　c、向第三人发出履行通知。履行通知以十五天为履行期和异议期间，第三人提出异议法院不得审查，第三人不提出异议则在十五天内履行，如逾期不履行则裁定强制执行。这在形式和内容上均是参照了支付令的形式。　　d、如第三人亦无财产可供执行，不得就第三人的到期债权执行。　　（4）执行保全的效力。 　　在最高法院的《执行工作试行规定》中对执行保全的效力未做规定，但从其第68条规定中，可以看出，这一试行规定，只是试探性的、保守的规定。该条规定为“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确定无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。”首先，碍于最高法院的授权权限，仅能提出试行规定，无权就执行保全的效力进行明确，而且回避了申请执行人、被执行人与第三人之间权利义务是否消灭这一主要问题。因此该规定未就执行保全效力作出规定是明智之举，也是要观察这一规定在试行过程中的效果。故此本文认为执行保全是不应采取的措施。 　　三、合同保全与执行保全之比较。 　　下同主要论述二者的不同之处以便比较二者的优劣，以供立法者制定《强制执行法》时参考。 　　（一）合同保全制度与执行保全制度存在时段不同、效力亦不同。 　　合同保全制度的出现不是偶然而是必然。传统民法以合同的相对性为原则（privity of contract），合同的效力仅及于合同关系的当事人，而代位权和撤销权的行使，是向含同当事人之外的第三人进行主张或请求，其效力已涉及合同关系之外的第三人，是对合同相对性原则的突破，其立法的基础，在于确保债权的实现。因此说合同保全制度是继合同责任⑿、特别担保之后的又一项保证制度。在将代位权、撤销权纳入合同法条文之后，债权人的代位权、撤销权成为债权的当然权能，和债权所固有的请求权、执行权、保全权、处分权能一样，为法定权能。只要有合法有效的债权存在，当条件具备时，不需履行任何手续，债权人当然地拥有保全的权利。在代位权的诉讼中，债权人胜诉，所产生的法律后果是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务之间相应的债权债务关系即予消灭。在撤销权诉讼中，如债务人与受益人之间的行为被依法撤销的，该行为自始无效。⒀发展至今，合同保全制度已成为普遍接受的做法。 　　执行保全制度在世界各国立法中均有法律明文规定，我国在《强制执行法》的制定上相对滞后，目前仅有相关规定和司法解释。这一试行规定第七部分“被执行人到期债权的执行”对执行保全规定得较为详尽，但理论上却存在执行权与诉权的冲突，因为执行保全发生于执行程序，规避了当事人的合法权利，即剥夺了被执行人的诉权和第三人的抗辩权，省略了诉讼程序而直接进入执行程序，这是问题之一，第二个问题是该规定没有明确指出在对第三人强制执行后，申请人与被执行人之间，被执行人与第三人之间的相应债权债务关系是否归于消灭。这不能不令人深思。因为在对合同法适用时，人民法院认定债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在《执行工作试行规定》中对此没有明确，为什么在诉讼程序中可以这么解释、适用，而在执行程序中不可？这便是诉讼与执行的区别，代位权以债权人的起诉而启动司法程序，是否起诉由当事人自主决定。执行保全以当事人申请而发生。但在第三人确无财产可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。⒁如此规定岂不是否定了执行保全吗？因为诉讼是确认法律关系的存在，而当事人的履行能力才使执行顺利进行。强制执行与民事诉讼是两种不同的法律制度，二者在基本理论、指导原则、程序设计上都存在很大差别。因此，只有从立法体例上加以完善，才能回答这个问题。从这一意义上说，最高法院制定的规定只是司法实践之一步，因为是试行，所以有待完善。 　　（二）合同保全与执行保全的行使方式不同，主体不同。 　　债权为相对权，合同保全作为债权的固有权能，从债权债务关系确立时起便产生，但债权人必须以诉讼方式才能行使，其存在最终体现在诉讼过程中。而执行保全仅存在于执行程序中。代位和撤销权的行使主体是债权人，而执行保全中，经过当事人申请之后其行使主体为人民法院的执行机构。当事人特别是申请执行人的地位、作用在执行保全过程中受到一定限制，在合同保全制度中债权人可依法提起撤销权之诉，而在执行保全中，仅仅规定为被执行人收到履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。这一规定过于狭窄，没有指出谁可以认定被执行人的行为无效，而且对被执行人收到履行通知前放弃或延缓的行为为什么不做规定呢？撤销权的行使期限《合同法》做出了明确规定，而执行保全对此未加规定。实际上这正是债权人撤销权的内容。最高法院的这一规定是模糊的，缺乏可操作性，这么做也是为了看一看实际效果如何。 　　（三）合同保全与执行保全的内容过于狭窄，仅限于债务人（被执行人）的到期债权，从比较法角度看，《法国民法典》第116条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。小鬼子和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利不公限于债权，还包括物权及物上请求权，除了请求权，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身也可以成为代位权的标的，内容非常广泛。因此从代位权撤销权的立法宗旨，宜采取目的性扩张的解释方法加以扩大，在代位权方面，以下权利可成为代位权的标的： 　　（1）债权、合同债权、不当得利返还请求权、无因管理之债、财产损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权。　　（2）物权及物上请求权、所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权。　　（3）形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权、因重大误解或显失公平而成立 的民事行为的撤销权和变更权。　　（4）债权人代位权和撤销权。　　（5）诉讼法上的权利或公法上的权利，中断诉讼时效的权利，代位提起诉讼的权利，申请强制执行的权利和各种登记请求权。 　　以上均是非专属于债务人本身的权利。 　　可以做为撤销权的标的的行为必须是以财产为标的行为，且一般只能是法律上的处分行为而不能是事实上的处分行为。凡是债务人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为，不论是放弃到期债权，还是放弃未到期债权；不论是债权行为，还是物权行为，债权人均得予以撤销。⒂ 　　在执行保全的规定中同样存在上述问题。 　　四、合同保全与执行保全的操作设想 　　通过以上分析和比较，本文的观点是舍弃执行保全而取用合同保全，执行保全的做法从根本上违反了程序法的操作规程，未能解决执行程序与诉讼程序的矛盾。当事人享有诉权，但是否行使是他的自由，只有在他起诉之后，人民法院才进行审理，这就是所谓“不告不理”。而执行保全制度中的很多内容从本质上仍然属于诉权的范围，这也是为什么最高法院对有些问题未加明确规定的原因。因此本文的观点是取用合同保全而舍弃执行保全，现在合同保全制度已经成为一项成熟的立法，我们应当好好加以运用。那么在执行过程中遇到需要执行被执行人到期债权的情况怎么办呢？事实上法律已经为法院设立了一项制度，那就是法官的释明权（也是释明义务）。在案件执行过程中，如果被执行人确无清偿能力，而又享有对第三人的到期债权的，法院应当依法裁定对本案中止执行。同时由执行法官以行使释明权的方式告之申请执行人可以依法向第三人提起代位权之诉或撤销权之诉，并告之起诉的法律后果。是否起诉，由当事人自己衡量定夺。这仍然体现的是“不告不理”的处分原则。因为在民法理论中债权是相对权，是可以转让的，债权转让的法律后果是：受让人取得转让人的债权及孳息，同时也要承担债务不能履行的风险。在对第三人强制执行后，如果第三人也确无财产履行能力，人民法院不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。对“三角债”可以执行，对“连环债”就不可以执行。实体上被执行人的债权已经过法院以履行通知的方式转移给申请执行人，而从程序上本案仍然处在未结案的中止状态。被执行人又有充分的理由认为债权转移了，自己可以从案件中摆脱出来了，最终债权不能履行的风险由谁承担呢？是申请执行人？是被执行人？还是人民法院？申请人必然不会仅仅满足于得到一个没有实现的第三人债权，而被执行人又以人民法院已执行第三人，债权已转移为由抗辩，申请人你找法院、找第三人要钱去。万一以后被执行人发家致富了，中了大奖又怎么办？这正是实践中遭到的困难。而以本文所述的释明权方法则可解决这一问题。 　　再者，人民法院是依宪法规定代表国家行使审判权，只是一个公正的仲裁者和实现当事人权利的有力保障者。它可以对当事人的诉讼请求做出公正的裁决，但却无法承诺使当事的权利百分之百得到实现，这主要取决于当事人的履行能力这一客观条件。因此，从自然人角度出发，应在全社会建立个人信用和最低生活保障制度。明确一个人的最低生活必需品和生活费用标准，使大家都意识到最低生活保障属于基本人权，不在执行范围，意识到合同保全的法律后果。这也是市场风险的一部分，当事人在经济活动中应自觉将这种风险意识纳入自己的思维。明确法律的补救是事后行为，效果总是有限的。就破产案件来说，债权人必须承认自己投资经营上的风险使他们收获了失败。这种失败的原因不应当也不应该怪罪到法院头上，法院也不承担这种执行不了的指责。⒃