试论金融债权的风险和保全

一、金融债权的概念和特点　　所谓金融债权是指政策性银行、商业银行和信用合作社等经营贷款业务的金融机构按照合同约定贷给借款人货币而形成的权利。其特征：(1)金融债权是一种财产权；(2)金融债权权利主体是金融机构；(3)金融债权是以给付货币为内容；(4)金融债权是一种相对权；(5)相对其他普通债权，金融债权的标的金额相对较大。　　二、金融债权风险概述及表现形式　　(一)金融债权风险概念　　所谓风险是指由于不确定性所引起的损失的可能性。金融风险就是指在金融活动中，由于各种不确定性所引起的金融资产损失的可能性，它又分为局部风险和系统风险。金融债权风险就是由于各种不确定因素侵害贷款金融机构债权的可能性。 (二)产生金融债权风险的根由　　虽然侵犯金融债权的现象有一些是赤裸裸的不履行还债义务的行为，但由于其明显违背法律有关规定，所以，没有合法的生存空间。近几年，更多的债务人利用企业改制破产之机，逃废金融债权。究其原因，主要有以下几点：(1)地方保护主义从中作梗。有些地区和部门的领导，受传统观念影响和出于局部利益的考虑，不能正确理解国家为实现优化资本结构实行改制、破产等优惠政策的实质，只从小集团的利益出发，不顾国家大局，甚至认为银行的钱是国家的，而中、小企业是地方的，所以对银行债务抱着不废白不废，不逃白不逃的态度，利用企业改制、破产的机会，将债务甩给国家。(2)行政行为过多的干预。有些行政部门在企业改制、破产过程中，利用行政力量推动进程，实行“暗箱操作”，限定企业破产时间，破产数量，放宽破产条件，使企业任意逃废银行债务。具体表现在政府审批机关不要求企业提供债权银行是否同意改制或破产的材料，工商部门直接向假破产真逃债或有逃废银行债务行为的企业核发新的营业执照，最后致使银行信贷资产的流失。(3)金融机构内控制度不够完善、由于员工素质原因及法律人员配备不足，银行法律工作一般只限于事后追索债权，而没有参与到贷前调查、审贷时合同审查和贷后跟踪检查；有的内部管理制度执行不严，贷前调查、贷时审查和贷后调查流于形式；有的对企业改制缺乏足够的认识，信息反馈不足，缺乏提前的参与意识，以致在企业改制和破产过程中处于被动状态，致使本来可实现的债权不能实现。(4)有关法律规定过于笼统，缺乏实施细则和可操作性。尽管目前法律对企业兼并、分立、破产的债权债务有规定，但由于没有将这些规定细化，并在有关改制的专门规范性文件中予以强调，致使目前规范企业改制和破产的有关规定不具体，不完善，甚至出现“死角”。例如，对逃废债务行为的处罚没有专门法规，而已制定的法律也难适应已出现的新情况，从而给一些恶意逃债人以可趁之机。(5)金融机构对逃废债企业的约束是软约束，缺乏有力的制裁手段、金融机构对企业逃废债除了呼吁、反映、通报暴光等舆论制裁外，便是不开户，不提供新贷款和不提供结算等消极的制裁，其中有些手段不很现实，实际操作性不强，效果不佳。制裁手段不是太软就是太消极，缺乏有针对性的积极主动的有效制裁，以致企业根本不把金融制裁放在眼里，抱着其奈我何的态度，更加肆无忌惮地逃废债务。　　除上述原因之外，造成逃废金融债务的原因还有很多，我们不再一一赘述。但究其根本原因，正是由于我国社会信用制度的不健全，才造成金融债权存在许多风险。　　(三)金融债权风险的具体表现形式　　利用企业改制，破产逃废金融债权是金融风险的主要表现形式，它的危害性极大，非但不能达到资源重新配置、优化组合的目的，反而使国有资产流失严重，增大了银行不良资产的比例，加大了系统性金融风险的产生。除过正常的商业经营风险之外，主要有以下具体表现形式：(1)地方政府将不符合国务院规定条件的企业列入到当地的兼并，破产计划，以图享受国家有关优惠政策，并借此逃废金融债务。(2)通过企业改制，将原企业分立成几个新的企业，只划转有效资产，而所有债务则滞留在已成空壳的老企业。(3)计划外套用试点政策实施破产，用金融债权来安置职工，使金融机构本可以得到的债权不能实现。(4)多头开户，一但借款到手，就采取在原单位不存款，不往来，另选金融机构开户和办理结算，使得原借款人无法扣付。(5)利用股份改造来悬空债务。企业先将资金和财产量化分配，用于买断职工身份，然后成立股份制公司，部分职工可以用分得的资金或事物入股，股份制公司不承担原企业任何债权。(6)抬高破产费用和职工费用，以降低金融机构债权的受偿率。(7)企业在承包或租赁时，承包者或租赁者对发包(租)者上缴承包费或租赁费，不承担还债义务，上缴的费用不用来偿还金融债务。(8)部分企业以银行贷款为主要形式和经营资金与外商联营时，有意避开银行监管和参与，在合资协议中规定合资联营企业不承担原企业债务。(9)不通知债权金融机构参与企业改制方案的制定，甚至对金融机构封锁消息，擅自无偿划拨或低价变卖财产，使金融债权无法得到实现。(10)利用兼并重组来甩掉债务。企业为了实现优势互补，增强在市场中的竞争力，实现兼并重组，但有的企业只兼并有效资产，不承担银行债务。(11)有些资产评估机构不负责任，资产评估质量差，随意增加资产负债的情况，加大金融资产的损失。(12)在破产案件审理过程中，有的地方法院任意裁定担保合同无效，致使金融债权受到损失。　　三、金融债权保全的制度价值　　(一)金融债权保全的制度价值　　随着社会经济体制改革不断的深入，还会出现更多新形式的金融债权风险，如果我们再不采取有力措施加强对金融债权的保护，逃废金融债权的现象会愈演愈烈，其后果将不堪设想。金融债权保全就是为防范金融风险而在发放贷款前和贷款发放后采取的一系列保护金融债权的措施。　　(二)在金融危机此起彼伏的当今社会，加强对金融债权的保障明显具有重要意义　　1、加强对金融债权的保障为遏止信用危机的必需。　　信用是债权存在的基础，其基本特征就是有借有还，到期归还，还本付息。债权本身对于债务人而言，并非现实利益，而是一种特定利益，其实现则有赖于债务人履行其应给付的义务。其实施的客观社会效果之一则体现为人们信用观念的加强和在此基础上债务人对债务的自觉履行。但近年来，市场交易的无信用状况十分突出，企业信用普遍恶化，社会信用已产生危机。金融债权不能实现固然有经营不善确无偿债能力的原因，但也有不少企业采取能拖就拖，能赖就赖的不守信用的做法。更有甚者，由于绝大多数企业现在都是金融债权的债务人，所以，由于企业亏损和逃废债而产生的企业信用危机，有可能引发一场更深层次的金融危机。因此，加强对金融债权的保障，依法追究不履行金融债务的责任方的法律责任，必将增强债务主体的合同观念和还债意识，唤醒社会对信用的重视，从而有效地遏制“信用危机”的产生。　　2、加强对金融债权的保护是保障国民经济的稳定健康发展和社会安定的需要。金融是现代经济的核心，社会经济生活运行中的生产、分配，交换和消费过程，均离不开货币、信用工具，离不开银行等金融机构的“造血”和“输血”。我国要求发展社会主义市场经济，必须充分发挥金融的作用，而金融作用的发挥则首先要保障金融的安全，积极防范金融风险，这就包括防范金融债权风险。目前，我国大多数企业的大部分流动资金都是来自银行贷款，一旦企业不能按期归还或不能归还，信贷资产质量就会下降，一旦危及银行的业务经营，就会形成金融动荡和经济危机。为了不使亚洲经济危机和阿根廷金融动荡在我国重演，加强对金融债权的保障是重中之重。　　3、加强对金融债权的保障对防止国有资产流失，维护债权人合法权益，建立现代化企业制度有重要意义。在我国金融体系中，国有商业银行是主体，它们拥有的金融债权占主导地位。如果大量的逃废债得不到有力的制止，金融机构的国有资产就会大量流失，被法律确认为企业法人的商业银行的合法权益就会受到侵害。同样，企业若想利用改制。破产之机来逃废金融债务，摆脱困难，那么建立现代企业制度则会成为一句空话。建立现代企业制度的关键就是产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学，逃废债只不过是企业摆脱贫困的权宜之计。而加强对金融债权的保护是产权明晰、权责明确的必然要求，同时也是企业转变经营机制，改变经营观念，提高产品质量，拓展市场，增强其竞争力的动力和压力。只有加强对金融债权的保障，才能促使企业真正成为自担风险、自负盈亏的现代企业。　　四、金融债权的法律保全的制度设想　　(一)强化金融债权人的自律监管　　1、在金融债权成立前，采取必要措施，防患于未然，将金融债权风险降到最低。(1)首先应建立健全贷款审查责任制度，将岗位制约、责任制约、程序制约纳入贷款管理运做系统；(2)要减少信用贷款，杜绝不设抵押、质押的贷款现象，认真审查担保人的主体资格，按照《担保法》的规定履行担保手续，以保证担保的合法性；(3)推行贷款保险制度，要求借款人对其所拥有的经营管理的财产进行保险，保险期应长于银行贷款的归还期限，要依据财产类别和具体情况的不同，选择适当的险种和险制；(4)建议对大额贷款要实行银团贷款，以分散贷款风险。 2、金融债权人要积极主张债权。对已到期债权要积极催收或起诉，以免超过诉讼时效后丧失胜诉权；如果债权主张受阻，则应及时通过诉讼程序来采取强制措施。必要时，要申请采取诉讼保全措施；如果债务人确无偿还能力，既丧失被执行能力，则可对债务人的债权主张“代位执行权”，即当债务人怠于行使其到期债权而害及债权人的债权时，金融债权人以自己的名义向债务人的债务人行使债权，从而使自己的债权能得到及时充分的保护。　　3、金融债权人应加强债权成立后的跟踪监测，增强运用法律手段保障自己合法权益的意识和能力。贷款关系成立以后，金融机构要加强对企业资产质量、经营状况的监控，密切关注债权运行的各过程中出现的问题。各银行间应做到对同一债务人经营管理和资产信息共享或将企业各种信息汇总人民银行或其他专门监管部门，建立金融债权风险预警机制，建立金融整体意识和协作配合精神，杜绝企业逃废债的机会。　　4、针对企业改制中侵犯金融债权的具体行为，积极采取不同的措施。对未到期债务的债务人的分立，金融债权人要协同有关部门进行严格的清产核资，落实债务的承担者，一般按资产分配比例确定还债责任；对“大船搁浅，舢板逃生”的企业债务，主张“生者”必须承担连带还贷责任；对于被兼并企业的原有债务，应由兼并企业承担，办理贷款债务转移手续等等。　　5、企业破产时，金融债权人要积极运用债权人的权利，维护自己切身利益，争取尽可能多的实现债权。首先，应对破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至破产之日期间有无《破产法》第35条规定的行为进行调查，如果有，应主张无效；其次，要善于利用法律赋予债权人参加债权人会议的权利，对其他债权人的债权性质和数额进行审查，如发现有虚假情况，应举证否认，以提高自身债权的受偿率。最后，对破产程序终结后未受偿的部分，金融债权人应在法定时限内向债务人的担保人积极追索。　　(二)积极改善金融执法环境　　1、取得地方政府的支持，打破条块分割局面。地方政府首先应充分意识到企业逃废金融债务是一种违法行为，从而在企业改制上改变“政府决定，法院判决，银行上报”的状况，从思想上认识到企业改制与维护金融债权的一致性，端正企业改制的指导思想。应着重考虑本地区经济市场化过程中的宏观环境，指导资源的有效合理配置，为企业改革提供一条健康合法的思路，而不是以损害金融债权为代价获得短期的发展。　　2、完善审判与执行中的法律制度，加强执法力度。法院在审理金融债务纠纷案件中，在诉讼中增加一些新的制度和措施，对债务人进行约束。例如在案件审理期间，明确告之债务人不得从事那些高档消费，并通过登报公告和张贴公告的形式进行群众和社会舆论监督；还可以规定债务人不得在法院受理案件到执行终止期间擅自离开所在地，应当定期报告自己的居住地点和联系方式。　　另外，法院还应重视执行工作和执行庭的建设，增强金融案件执行力度，确保已生效的裁决强制执行，坚决打击企业挑废金融债务行为，扭转目前“胜诉率高，执结率低”的局面，确保金融机构资金的良性循环，为切实保障金融债权保驾护航。　　3、制定对逃废债企业及其主要负责人的有效制裁办法。首先立法机关明确逃废债的认定标准，制定操作性强的法律规范进行硬约束，对逃废债行为的界定要具体化和全面化，加大对逃废债行为的惩处力度和范围，对侵犯金融债权的责任人员应追究其行政、法律责任，将企业逃废债行为纳入法制化、规范化管理，使对逃废债行为的监督和制裁有法可依。　　4、建立对金融债务人刑事责任的追究制度。我国目前的《刑法》只对贷款诈骗罪做了规定，而对企业借改制，破产逃废金融债务，侵吞国家信贷资产的行为和追究企业主要负责人或实际经营者的责任处罚，基本上处在民法调整的大框架之内，由国务院和人民银行的各种规章制度进行管理，显得过于软弱。建议立法机关应将上述企业逃废债的行为纳入刑法调整领域，增加“侵害金融债权罪”，把制裁处罚逃废银行债务的企业和主要负责人的认定标准和刑罚方式在法律条文中加以细化和量化，以加大保护金融债权的力度。　　(三)加强社会监管　　即由合法成立并经有关部门认可的会计师事务所、审计师事务所依法对金融机构的债权和债务人的实际经营状况进行真实性的、公正性的审计，并对其财务状况，经营绩效和风险程度做出判断，及时通报人民银行等有关监管部门，引起各部门的关注，降低金融债权的风险，以维护公众利益和金融体系的安全。　　(四)采取具体措施切实建立良好的信用机制　　所谓信用，是指不同所有者之间商品交换中的赊购、赊销，延期付款和货币资金的借贷行为，是以偿还为条件的价值运动的特殊形式。银行信用是指各类银行和非银行金融机构以存款，贷款等多种形式向法人，自然人和其他社会组织提供的信用，是信用的基本形式，也是各国信用制度的主体。只有在社会上建立起良好的信用环境，才从根本上保障金融债权的安全性和效益性。　　近年来，许多企业的信用观念淡薄，对银行贷款存在着“敢借、敢用、敢不还”的想法，信用约束机制几近与无。要改变这种状况，单靠金融机构的力量是难以实现的，需要各级党委、政府、有关部门及社会各界的广泛支持与配合，才能形成良好的信用法制环境。对金融机构来说，需要采取的具体措施有以下两点：　　1、建立信用记录和监督机制。各金融机构可以将企业的信用状况记录下来，然后在本系统内联网，实现信用信息共享，最后再和其他金融机构的网络连接，逐渐形成全国统一的信用信息网络，向社会开放，提供咨询服务。　　2、加大对不守信用企业的制裁。针对逃废金融债权的企业建立信用高风险档案，无论其采用何种形式转制，各金融机构对转制后新成立的法人主体不再提供信贷支持。对逃废金融债权的责任人也列入不守信用的档案，对其主管的地区、部门或直接经营的企业不提供信贷服务。对逃废金融债权问题突出的地方，列为高风险区，金融部门不追加新贷款，不核销呆帐贷款，甚至可撤并相应金融机构。