「摘要」
目前我国各地法院在行政诉讼中试行的“协调和解”面临着合法化问题，而这不仅需要澄清作为公权力持有者的行政主体参与“协调和解”的法理基础，也需要更明晰地认识司法与行政的区分并从制度上保证原告接受“协调和解”的真实自愿，还需要完善作为支持性制度条件的司法公开。
「关键词」行政诉讼；协调和解；合法化
引言
2007年3月下旬，在第五次全国行政审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬提出，“人民法院要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。” 之后，一段时间以来，各类媒体上有关法院在行政诉中实施“协调”的宣传报道明显增多，各地法院纷纷推出在行政诉讼中试行“协调和解”的规定，许多法官接受采访或直接撰文交流“协调和解”的相关经验，行政诉讼中的“协调和解”在我国已有如火如荼之势。
从当前公开报道中的情况来看，虽然各地法院在行政诉讼中进行“协调和解”的具体做法各有不同，但其中最主要的形式还是从我国行政诉讼法实施以来即长期存在的 、法院通过各种方法——主要是敦促被告方改变或撤销被诉行政行为但不限于此——鼓励原被告之间达成“和解”，在诉讼结果上最终体现为法院准许原告撤诉。
从被告的角度，原告撤诉自然比自己败诉是更值得欢迎的结果；从法院的角度，以撤诉方式结案既可省却判决执行中的麻烦，也会避免判决被上诉和改判的不利；从原告的角度，与被告达成和解也可避免“赢了一阵子、输了一辈子”；所以，行政诉讼中，被告、法院和原告三方均有动力配合“协调解决”办法。
但是，一般认为，这种“协调和解”，其实质仍是调解；只不过因为《行政诉讼法》中明确规定了行政诉讼中不实行调解，才变换了名称。换句话说，司法机关在行政诉讼中以“协调”为名行“调解”之实的活动，其实是一种法律规避行为。本应充当法律守护神的法院对法律如此“阳奉而阴违”，的确有损法律的权威。因此，一些研究者已经指出 ，“协调和解还需完善法律依据”。不过，《行政诉讼法》中有关人民法院审理行政案件不实行调解的规定自有其立法理由，是否应当突破这一规定本身就可能引发激烈的争论。
而本文认为，行政诉讼中的“协调和解”并非不存在合法化的可能，只是不应没有限制地合法化，当务之急在于认真探究其合法化的条件。
行政权不可处分？
一般认为，《行政诉讼法》规定行政诉讼不适用调解，其法理根据在于公权力不可处分。因为传统的行政法理论认为，行政机关是公共权力的持有者、是公共利益的代表。从前者来说，行使公权力既是行政主体的权力也是其职责，不履行职责是就失职。从后者来说，行政主体是受委托而代表公共利益，并不能“借花献佛”或“慷他人之慨”地滥用纳税人的钱。所以，作为行政机关在行政诉讼中根本没有通过“妥协”、“让步”来与原告达成“和解”的合法空间。
然而，随着行政法理论的发展，人们已经发现，传统的行政法理论针对的都是羁束行政，而未考虑到裁量行政。只要法律赋予了行政主体特定的行政裁量权，——也就是行政主体在法定范围内享有的自由选择权，在此范围内，行政主体所选择的处置只要符合法的目的和宗旨就属合法。——那么，就存在行政主体与行政相对人协商、合意的法定空间。
目前，这已经成为我国理论和实务界的基本共识：几乎所有研究行政诉讼中“协调和解”基本法理的论文，会论及行政裁量权对公权力不可处分原则的突破；也有很多法官 认为应当以被诉行政行为是否自由裁量行为为标准来限制实施“协调和解”范围。
但是，需要注意的是，行政诉讼中的“协调和解”其实并不局限于促成原被告双方在被告法定裁量权之内达成“合意”。很多时候，相关法律并未授予被告与被诉行政决定有关的自由裁量权，而被诉行政决定的确是违法的，此时，被告就有撤销或改变被诉行政决定的法定义务。只是，在争议中，被告可能并未发现自己的处罚决定确属违法或者已经发现未能及时撤销或改变该行为。这时，法院就可出面协调，促使被告及时履行撤销或改变该不法行为的法定义务，以“换得”原告的“自愿”撤诉。
何况，行政诉讼发生有可能仅仅是因为原告对法律或事实存在错误认识，这时，法院如果通过澄清事实、解释相关法律规定的含义等“协调”活动而令原告“明了法理，知晓是非”从而“自愿”撤诉，就并不需要被告方作出“让步”和“妥协”，从而并不涉及公权力能否处分的问题。
也就是说，虽然行政裁量权的存在的确打破了“公权力不可处分”的传统教条，为行政主体和相对人提供了协商“合意”的空间；但行政诉讼中作为公权力持有者的行政主体参与法院的“协调和解”活动是否合法并不必然取决于被告是否享有与被诉行政行为有关的自由裁量权，而是取决于行政主体用以换取“和解”的“妥协”或“让步”是否合法，是否在其法定权限之内——无论这权限本身是否包括裁量的余地。换句话说，行政主体参与行政诉讼中“协调和解”，无须拘泥于“行政权不可处分”的戒律，但要坚持行政合法性原则。
司法与行政的区分
我国《行政诉讼法》明文规定人民法院审查具体行政行为合法性的原则。一般认为，这一原则确立了我国司法权与行政权的基本界限：一方面，涉及合法性问题时，行政权应当服从司法权，最终以法官而不是行政人员的判断为准；另一方面，涉及行政自由裁量权范围内的合理性问题时，司法权应当尊重行政权，不应以司法人员的裁量判断代替行政人员的裁量和判断。这种传统认识，导致了一种有代表性的顾虑，即司法机关在我国的行政诉讼中促成行政主体作出“妥协”与相对人达成和解，是否有超越权限以司法裁量取代行政裁量 之嫌？
实际上，这种顾虑是似是而非的。从理论上说，行政行为的合法性包括了形式合法性与实质合法性。行政裁量权因在法定范围内的行使而不存在形式合法性问题时，还有可能存在实质合法性问题，从而应当受到司法控制。从实在法的规定来看，我国《行政诉讼法》有关人民法院有权变更显失公正的行政处罚、撤销行政主体滥用职权的行为等规定也表明了司法机关有权审查行政行为实质合法性的理论共识得到了立法机关的正式承认。也就是说，对于自由裁量权范围内的行政行为合理与否这一实质合法性问题，我国的司法机关并不能置之不理——虽然只能有限地干预。从实际操作来看，假如作为被告的行政机关认为司法机关的“协调”不可接受，完全可以选择拒绝“协调”，不与原告达成“和解”。
当然，行政诉讼中的“协调和解”也属于司法活动的组成部分，因而司法与行政的不同的确会给它施加一定的限度；但在中国当前的社会环境中，担心司法权会压迫行政权多少有点杞人忧天的意味，我们需要特别强调的应该是：司法活动毕竟与行政活动不同，不能过分追求效率价值和政策性目标，而要更多考虑公正价值和法治本身的要求；司法人员虽然也要顾及社会效果，但司法活动所追求的社会效果与政治或行政活动对民望和政绩的追求并不相同，应该更多地体现为一般社会民众对司法制度的信心、对法治秩序发自内心的认同等。换句话说，虽然行政诉讼中的“协调和解”具有“减少当事人的诉累、节约公共资源”、“化解官民矛盾、促进和谐社会”等等好的社会效果，但运作良好的司法制度应当通过提供“正义的最后一道防线”来促进社会的和谐；假如司法机关突破自身职能分工和制度角色定位来追求“和谐社会”的价值目标，无异于南辕北辙，结果当然会得不倘失。
具体而言，司法机关在行政诉讼中实施“协调和解”的活动本身，也须依据法律、符合法律，不能违背司法机关和司法制度维护法治秩序这一根本使命。一个显而易见的例证就是：行政诉讼往往涉及公共利益和第三方利益，当被告以牺牲公共利益或第三方利益的方式与原告达成“和解”时，同意原告撤诉也可以获得表面上“皆大欢喜”的虚假“和谐”，但众所周知，此时，法院并不应该准许原告撤诉，而应当及时依法判决。
归根结底，司法机关所特有的“止争”功能应当以“定分”为前提而不是无原则的“和稀泥”。这体现在行政诉讼中的“协调和解”中，就应当是：法院通过阐明当事人在法律上的权利义务界限，诉诸当事人的理性以避免当事人之间的对抗和争斗。——由于具体情境中的人并不总是理性的，定分止争的方法并不总能达到“皆大欢喜”的局面，但这并不是放弃“定分”的理由。
原告的自愿？
实际上，在我国现行有效的《行政诉讼法》并未禁止原告撤诉，所以，只要法院以阐明法律含义等方式促成原告“自愿”提出撤诉，最后以允许原告撤诉的方式结案就并不违法，——至少在形式上并不违法。问题的关键在于，在我国的行政诉讼中实施此种“协调和解”，还存在一种主要代表行政相对人立场的顾虑，——在我看来也是更重要的一种顾虑，——即：如何从制度上保证法院的“协调”以及经法院协调之后的“和解”的确出于原告自愿？
行政管理领域中行政主体与相对人法律地位虽然平等，但他们的权利义务关系并不象民事法律关系中一样对等；双方当事人在实际生活中的权力和影响更是相差悬殊，显然存在着支配与被支配、强势与弱势的强烈对比。不容否认的是，如今作为行政相对人的公民、法人和其他组织要与行政机关在“公堂”上对峙仍需要相当大的勇气。在行政诉讼制度设计和安排中不考虑这类现实因素，就会造成事实上的不公。设想一下，原告愤愤不平地到法院来寻找“公道”或“说法”，却听到法官说，“被告已经同意作出某种让步，你愿意撤诉吗？”或者“如果你愿意撤诉我可以做被告的工作让他同意你的要求”——本来就担心法院与行政机关“官官相卫”的原告还能相信法院会秉公办案吗？
鉴于此种现实，那种认为“行政诉讼调解与民事诉讼调解在实质上没有什么区别”， 行政诉讼中司法机关也可以象在民事诉讼中一样，可以不以案件的实体审查为条件在“案件立案审查前、举证时限内、庭审中、判决宣判前乃至执行中各个环节均可以协调处理” 的想法和做法是轻率的。在中国目前的法治环境中，甚至仅仅强调法院协调程序的应当“由原告申请启动” 或以“征得当事人同意”为条件， 对于保障行政相对人在行政诉讼“协调和解”活动中的自主决定权利也仍然是不够的。
要想在行政诉讼中实施协调和解时保证原告的“自愿”不因受到或明或暗的“胁迫”变得不真实，关键还在于司法机关在行政诉讼中并不能对被诉行政行为合法与否——无论形式合法还是实质合法——含糊其词模棱两可。而这并不意味着司法机关在行政诉讼中不能进行“协调和解”，而只是说，行政诉讼中的“协调和解”应当在司法机关经过审查，对行政行为合法性有了明确判断的前提下进行。
当原告在被诉行政行为合法的情况下提出撤诉，可以比较合理的推定原告的自愿是真实的；或者虽然被诉行政行为不合法，但被告已经改变或撤销了原行政行为，原告因此而提出撤诉，法院也有合理理由推定原告的“自愿”是真实的。但是，假如已经确认被诉行政行为违法并且被告未采取合法合理的补救措施，而原告申请撤诉的，法院就应当考虑原告是否受到胁迫，并可基于保护公民合法权利以及公共利益的需要而裁定不允许撤诉。同样道理，行政诉讼的“协调和解”最后结案方式最好也只局限于法院准许原告撤诉，——如果原告不申请撤诉，就应当推定为“协调和解”并未成功，法院应当及时依法做出判决。
上述限制当然会降低在行政诉讼中以协调“和解”方式解决纠纷的成功率。但是，保障行政相对人的合法权益和对行政权力实施司法审查一样都是行政诉讼制度所特有的价值和目标，在制度安排的层面，不应因为对 “案结事了” 的追求而牺牲这些价值和目标。
司法公开
在我国，无论对司法侵占行政权领地的担忧，还是对原告非自愿撤诉的担忧，背后都暗含了对司法机关在行政诉讼中公正性的不信任。因为行政诉讼是在司法机关主持和控制下进行的，倘若司法机关能够保持其公正性和相对于行政权力的独立性，那么不仅尊重行政权的司法自制会得到保障，行政机关滥用权力而压服行政相对人的“自然”倾向也会得到有效遏制。但事实上，行政机关和行政相对人两方面对司法机关的猜疑都现实存在，法官在具体操作中处理稍有不当，就有可能将当事人将对行政活动的异议和不满转变为对司法活动的不服，使行政主体与行政相对人之间的争议转变为司法机关与行政机关或公民、法人和其他组织之间的争议。
就此而言，要使行政诉讼中实施调解或协调活动的合法化具有可接受性，一个关键的条件是：进一步完善防止法院在此种调解或协调活动中失去相对于行政权力的中立性和公正性的原则、规则和制度。
在我国，要将司法的中立性和公正性从理想走向现实，当然并不是可以一蹴而就的事，它在很大程度上依赖于整个社会的结构性变迁。但立足于我们目前的条件和水平，要在行政诉讼的“协调和解”活动中减少乃至消除当事人和一般民众对司法机关的上述猜疑，却存在一种成本相当低而成效可能十分显著的可行选择，即司法公开。——也就是说，我们可以从制度上要求行政诉讼中所有经协调解决的案件不仅对当事人公开，也对公众公开。
“阳光是最好的防腐剂”。行政诉讼中所有经协调解决的案件对当事人和公众公开，不仅可以通过开诚布公取信于民，也可以成为一种法院提高自我要求和办案水平的压力和动力。与已知的其他监督方法相比，以向公众公开的方式接受公众监督，对于防止原被告双方在法院有意无意的“包容”之下恶意串通达成“和解”，也属于一种成本低廉并且效果显著的选择。甚至，《行政诉讼法》颁布以来，法院长期怠于对原告撤诉申请行使审查权的状况 也有望因此而得到改善——至少那些仅仅从案卷表面看来即存在明显的胁迫或欺骗等问题的案件，法院会有更强的压力和动力去行使法定的撤诉审查权，保障原告撤诉“自愿”的真实性。
从制度上要求行政诉讼中的“协调和解”对公众公开，还会使公共舆论成为一道有力的屏障，帮助司法机关抵制各种享有实际权力的国家机关、社会组织和利益团体对个案的不法干预。——当然，公众舆论本身也有可能会给司法机关施加超出“依法审判”的压力，从而对司法机关独立行使审判权产生负面影响，——尤其在那些涉及“土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议”的行政诉讼案件中，法院往往面临来自社会舆论和“关心民众呼声”的其他国家机关的强大压力——但是，这并不能成为司法不向公众公开的理由。不仅仅因为比起秘密审判的弊害，公共舆论的负作用相对而言更可忍受；更因为我们至少可以推定，在大多数案件中，只要法院能够依法公正办案就能够获得理性的认同和理解；即使在少数可能会被公众认为“合法不合理”的案件 ，公共舆论也不会是铁板一块，总会存在不同的声音，而这些不同意见的交锋本身就会成为传播法治理念、形成社会共识、促进法律制度更新发展的过程。
行政诉讼中“协调和解”的具体公开方式，则应当充分照顾群众获取信息的方便，经济发达地区可以首先采取在法院官方网页上公开这一比纸质通告更经济高效的方式。
结语
近年来，《行政诉讼法》的修订问题已经成为公共议题。是否要改变行政诉讼法中不适用调解的规定，则是当前理论和实务界均十分关心的一个热点问题。对当前实务界积极尝试的“协调和解”如果被合法化，显然会对行政诉讼立法以及行政诉讼制度的未来发展产生较大影响。
而本文提出，行政诉讼中的“协调和解”合法化不仅需要澄清作为公权力持有者的行政主体参与“和解”的法理基础，也需要更明晰地认识司法与行政的区分并从制度上保证原告接受“协调和解”的真实自愿，还需要完善作为支持性制度条件的司法公开。
当然，行政诉讼中“协调和解”的合法化还需要考虑许多具体操作问题，例如，如何避免“久调不判”、如何保障调审分离、协调结案后当事人反悔或原告声明“受骗”或“被迫”如何处理等等，但如果在制度安排中不理清前述基本法理，不完善作为制度条件的司法公开，那些具体问题解决得再好，也不能保证“协调和解”能以一种与行政诉讼制度整体结构和功能相适应、与中国宪政民主未来发展相协调的方式健康运行。
「注释」
《肖扬：抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》，载《法制日报》2007年3月29日。
可参见，陈有西：《对行政诉讼困境的客观思考》，载《行政法学研究》1993年第4期。
姜明安：《协调和解：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日。
可参见，朱新力、高春燕：《行政诉讼应该确立调解原则吗》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘东亮：《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期。
如湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。” 《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，载《法制日报》2007年3月29日。另可参见，石家庄中级人民法院审判员白雅丽：《论中国行政诉讼和解制度的建立》，载《现代法学》2006年第3期。
根据中国法律年鉴提供的数据，行政诉讼撤诉率居高不下；而且，很少法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。可参见，何海波：《行政诉讼撤诉考》载《中外法学》2001年第2期。
比如，1995年中央电视台曾报道过的四川省夹江县彩虹驱蚊药片包装盒打假案，技术监督局在打假活动中超越权限处罚制假者而成为行政诉讼被告的案例，当时公众舆论中的主流意见就认为制假者是“恶人先告状”，不能接受原告胜诉的判决。
