关键词：赔偿/补偿/违法性/过失/后果清除请求权
内容提要: 传统上对赔偿与补偿的界限的认识，都从违法性开始。但是，随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化，同时，赔偿与补偿的理论基础的趋同，赔偿与补偿的界限正在消弭。这一现象应当引起我们对传统上研究国家赔偿的方法的反思。同时，也对我国的《国家赔偿法》的修改方向以及行政赔偿如何立法产生影响。在此情况下，有必要重构国家赔偿与行政补偿的要件。
以行为的合法、违法作为区分补偿和赔偿的标准，不仅是我国行政法学界的通说（注：如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》认为，行政赔偿与行政补偿的区别在于，行政赔偿是由国家行政机关及其工作人员的违法行为所引起，以违法为前提，而行政补偿则由行政机关的合法行为所引起，不以违法为前提。参见该书第403页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为，行政补偿的前提是行政行为的合法性，这是它与因违法行政造成损失的救济制度——行政赔偿的主要区别。参见该书第311页，中国人民大学出版社1999年版。），在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置。但是，随着人权保障理念的彰显，赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开始受到学者们的质疑（注：国内学者如姜明安教授对此曾提出过疑问：过去行政法学界和我本人都主张行政侵权行为的基本特征是违法侵犯相对人合法权益，行政主体的行为如果不是违法而是合法的，就不构成行政侵权行为，不承担行政赔偿责任。合法行为造成的损害不是赔偿而是补偿的问题，违法和合法性是损害赔偿和损失补偿的分水岭，现在看来，这种观点在理论上有种种漏洞，对实践中的许多问题难以解释：同样是合法权益遭受损害，为什么违法侵犯造成的就赔偿，过失或无过失造成的就补偿？这类赔偿、补偿的形式、标准有什么区别？如果没有什么区别，有什么必要加以区分？参见姜明安著《行政诉讼法学》第239页，北京大学出版社1993年版。），在司法实践中也出现了赔偿与补偿逐渐融合的趋势。因此，我们有必要重新审视一下赔偿与补偿的界限，并且对《国家赔偿法》的发展方向作出展望。
一、界限消弭的表现
（一）对违法性的重新认识
传统对于“违法性”的认识，都从行为的违法性开始。这在我国《国家赔偿法》上表现得最为明显，该法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢？根据该法第三、四条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然，我国立法的原意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”（注：如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》将“执行职务的行为违法”作为国家赔偿责任的构成要件之一。参见该书第424页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为“行政机关的行为必须具有违法性”属于行政赔偿的特点之一。参见该书第301页，中国人民大学出版社1999年版。）。但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来，主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的，但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之外。
首先，由于现代国家出于控制行政权，保障人权的需要，往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素，从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、形式化的“行政行为”以外，还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等等，也可能做出不涉及法律关系，也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如交通机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此，日本法学界就曾有所探讨，发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法。广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为如果出现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至认为，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正当性而违法。从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限（注：关于日本的学说可参见翁岳生主编《行政法》（下）第1599页，中国法制出版社2002年版；杨建顺著《日本行政法通论》第637页，中国法制出版社1998年版。）。狭义说显然系一种过分形式化的观点，不符合实质保障人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法，似乎有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，《国家赔偿法》毕竟不同于《行政诉讼法》，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的损失。因此，只需认识其欠缺客观上之正当性，即属之，而不问其系违法或不当（注：日本学者有仓辽吉、渡边宗太郎即持该种观点，转引自翁岳生主编《行政法》（下）第1600页，中国法制出版社2002年版。）。虽然如此，最广义违法说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾，因为正当性不等于正确性，联系到人的认识能力的局限和具体环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为，也是应当允许的，否则，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为，采实质的违法含义——即广义违法说就可以发挥作用了（注：从我国《行政诉讼法》的规定来看，应认为采广义违法说，因为该法第五十四条第二项已然将“超越职权”和“滥用职权”两种行为纳入违法性审查的范畴。）。
其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法[1].此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。也就是说，主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由和财产的情况下予以执行[2].由是，显然，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时，也可能因为违反了一般的注意义务而遭受违法的责难。因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向。
由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法[3].因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的损失应给予补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法，对于路人的损失应给予赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。因此，有的学者提出，两种学说究竟采何种，实与国家赔偿法的功能有关，如果国家赔偿法强调人民权利之保护，即采结果违法说；反之，强调国家行政之加强，则采行为违法说[4].但是，我们必须看到，结果违法说虽然有利于人权的保障，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他国家，构成赔偿还需要另一个要件——行使职权的过错（注：德国联邦普通法院之所以将违法但不存在公务人员过错的行为，类比于征收补偿，作为准征收补偿提供救济，而并没有单纯以违法性归入赔偿的范畴，就是这个道理。）。然而，过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢？
（二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化
国家赔偿在强调违法性的同时，还强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关。传统上，受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的。同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的委托——受托关系并无差异。因此，受托人在授权范围内的行为，其效果自然归属于委托人，但如在授权范围之外者，则是受托人违反其受托职务之行为，受托人应自行负责。但是，基于国家不能为恶的原则，国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此，公务人员如有违法行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责。这被称为国家的无责任论。当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错。以后，随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职务稳定性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质，但是，这种转变仍然很不彻底。因为既然国家承担的是代位责任，那么，首先要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情况下，国家自然也没有理由代位赔偿。所以，代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由（注：当然，这两者要求的过错的程度在实践中并不一样，前者要求公务人员存在故意或过失即可，后者要求只有在公务人员有故意或重大过失的情况下才能为之，这主要是考虑到减轻公务人员的心理负担，防止公务人员担心被追偿而消极行使职权。）。因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的需要之间妥协的产物[5].20世纪以来，受民法上危险责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不彻底（注：这种不彻底主要表现为，第一，要让受害人承担公务人员存在过错的举证责任是非常困难的，而且也是不公平的。第二，有的时候，实施加害行为的公务人员也许并不出现，受害人无法指明。第三，对于那些不存在公务人员过错但的确带来损害的行为，受害人只能忍受，这显然也是不公平的。），逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯第三人合法权益的危险，所以，国家既然将权力的行使委托给公务人员，就必须对其委托行为所带来的危险，自负其责。换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务人员并无过错，国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害人是谁，也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用（注：如日本《国家赔偿法》第2条、我国台湾地区赔偿法第3条第1款。）。尽管国家自己责任论有利于保障人权，但各国对其在国家赔偿法上的应用都非常谨慎（注：各国学者否认国家自己责任论的理由并不充分，普遍都认为，自己责任论无法解释为什么现行法上将公务人员过错作为国家赔偿责任的构成要件，但是，如果因为现行法这么规定，就否定国家赔偿责任具有自己责任的性质，显然系一种“现实的就是合理的”理论，并不具有说服力。反倒是德国学者毛雷尔在考察德国《国家赔偿法》在制定过程中总是无法摆脱过错责任的“阴影”时，认为是出于财政政策上的权衡。因为自己责任论将扩大国家赔偿的范围，但是，毛雷尔同时认为，这种理由是站不住脚的。实际情况证明，法院在职务责任方面宽泛地使用过错和对准征收侵害和准牺牲侵害提供无过错的补偿，都没有造成不可承受的财政后果。参见哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译《行政法总论》第801页，法律出版社2000年版。陈新民教授认为，过错对于国家赔偿的意义还在于国家对公务人员的追偿和讨论不可抗力情况下，国家应否承担赔偿责任。参见陈新民著《中国行政法学原理》第256页，中国政法大学出版社2002年版。）。因此，总的来说，各国的国家赔偿法仍以代位责任论为通说。
虽然各国为了照顾到法律条文理解的统一而采用代位责任论，但是对于赞同自己责任论者对代位责任论的批评无法忽视。因此在实践中，逐步出现了在公务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法。
传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任，而公务人员是否具有过错，又以其主观上的认识如何为判断标准，这给不了解公务人员行为作出过程的受害人造成巨大的困难。因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿请求权的实质落空，司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法（注：最著名的是日本的一系列斯蒙判决。）。亦即受害人只要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务人员具有过失。而国家如不能为举出无过失反证，就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再论究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准。这被称为过失的客观化。不难发现，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这种一致性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现。
传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件（注：至于为什么要把违法性和过错同时作为国家赔偿责任的构成要件，后者是比较容易理解的，因为作为国家赔偿“发源地”的民事损害赔偿就强调行为人的过错，至于前者，日本行政法学者盐野宏认为是国家赔偿对民事赔偿中的“权利侵害”的替换，这是判例和学说适应民法而展开的结果。参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》第461页，法律出版社1999年版。对此，笔者认为，将违法性列为国家赔偿责任的构成要件，可以起到让国家承担责任的理由正当化的作用。因为国家赔偿毕竟不同于民事赔偿，民事赔偿强调个人责任自负，因此仅以个人行为的可责就足够，而不需要再强调违法，但在代位责任论之下，要让国家代替可责的公务人员来承担赔偿责任，显然必须再加上违法的条件，否则国家承担代位责任将缺乏充足的理由。另外，我国行政法学界普遍将违法原则和无过失原则并列为赔偿的两种归责原则（如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第420页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版；张正钊主编《行政法与行政诉讼法》第302页，中国人民大学出版社1999年版），这显然是混淆了违法要件和过错要件，陈新民教授亦指出这一点。参见陈新民著《中国行政法学原理》第256页，中国政法大学出版社2002年版。），将公务人员的过错作为主观要件。法院在判断国家是否需要给予受害人赔偿时，必须对违法性和过错分别审查（两阶段审查），只有两个条件都满足，始具有判决赔偿的可能性。但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很容易被推定存在，或者说没有重新判断是否存在过失的余地，因此，过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。但是，我们说，一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准，那么不可避免的就是，从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在，在这种情况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在，那么，对于同样造成损失（损害）结果的赔偿和补偿究竟有什么区别呢？当然，有人或许会说，赔偿和补偿的理论基础就不一样，于是，在下结论之前，我们还需要考察一下赔偿与补偿的理论基础的差别。
二、赔偿与补偿的理论基础之趋同
从历史上看，补偿要比赔偿更早地发展起来，这是因为，曾经成为国家赔偿制度发展障碍的主权免责的法理和违法行为不能归属于国家这两个重要因素在该领域均不存在[6].补偿制度起源于18世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产损失进行补偿，毋宁说是出于一种恩惠的态度。但是，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃塌，补偿往往因国家为了发展公共利益的行为而起，针对的是特定的个人为了公共利益作出的特殊牺牲，拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之[7].因此，从社会所缴纳的租税，即国库的财产中拿出部分对受损失人给予补偿，就构成行政补偿制度。而构成这一制度的基础，就在于通过补偿填补少数人牺牲，而大多数人获益的不平等状态，重新恢复受损失人的平等地位。因此，行政补偿是保障宪法上的平等原则的表现。
合法性作为行政补偿责任的构成要件，主要是为了体现国家行使公权力中的“公共利益”的性质，从而使社会分担特定人的损失具有正当化的理由。但是，随着福利国家、社会国家思想的兴起，国家积极地采取手段促进公民生活水平的提高，对于公民的任何不公正的损失，国家都负有提供救济途径进而予以填补的责任，这就使得国家承担补偿责任不一定要以“合法性”作为理由，而毋宁说是公平和公正。当然，行政补偿的这种性质的转变并非一蹴而就的，主要是与国家赔偿制度相呼应，作为弥补国家赔偿制度的空白而发展起来的。在德国法上和日本法上，这种转变尤其显著。行政补偿的概念起源于公益征收[8]，公益征收主要是指国家为了公共利益对特定人的财产的所有权或使用权的强制剥夺。与公益征收相对的概念是财产权的制约。后者产生的时间晚于公益征收，它是随着财产权相对保障的思想而发展起来的，即国家为了公共利益可以普遍地对私人的财产施加一种负担或者使其处于不利的状态，私人对此必须忍受。由于财产权的制约被视为公民对国家或社会应负的一种义务和责任，因此，与公益征收的特别牺牲的性质不同，公民对因制约所带来的财产的损失并不能请求国家补偿。但是，有时候，征收也可能因为没有明确的法律依据，或者虽有法律依据，但使公民受损失的程度超出必要的范围，违反比例原则而构成不法，且这种情况下，如果不存在公务人员的过错，例如拓宽道路时，遇上不可抗力使工程延误，致使附近商店对外交通受阻塞而不能继续营业（注：古典征收概念仅指对财产权的剥夺，魏玛宪法时期对征收概念进行了扩张，认为，对财产权的限制也属于征收形式的一种。同时，通过特别牺牲理论来区分应予补偿的公益征收和不应补偿的财产权制约。），则又不符合国家承担赔偿责任的过错要件。此时，受害人既不能提起行政补偿，也不能提起国家赔偿，显然置其于无法救济的地步。针对这种现象，德国联邦普通法院发展出了“准征收补偿”的概念，采取“举轻以明重”的做法，认为，既然合法的征收都应该补偿，违法但无责的征收当然也要给予补偿。可以说，准征收补偿打开了否定以违法性区分赔偿和补偿的第一道缺口。嗣后，虽然德国联邦宪法法院在两个重要的判决中对联邦普通法院的补偿理论进行了修正（注：这两个判决分别是1981年7月14日的“无偿提交出版品义务”判决和1981年7月15日的“湿采石”判决（也称“水沙”判决）。），但是，对于准征收补偿留下的赔偿与补偿趋近的问题，仍然没有提供有效的解答（注：德国联邦宪法法院的修正主要在三点：第一，限缩征收的概念，认为征收仅限于剥夺财产权的行为，不包括财产权的制约在内；第二，根据财产权的制约是否构成特别牺牲，分为不予补偿的财产权制约和应予补偿的财产权制约两种；第三，对于违法的征收和财产权制约，受害人必须首先请求撤销违法的征收和制约行为，不能直接请求补偿，所谓“第一次权利保护”优于“第二次权利保护”。）。那么，请求撤销违法行为后，受害人能够继续请求补偿或者在撤销违法行为不可期待的情况下，受害人能否直接请求补偿，德国学者毛雷尔教授认为是可以的。因为法律保留一向以保护公民为首要目的，如果其适用产生反对公民的效果，即保障国家反对公民的补偿请求权，这是荒诞不经的[9].因此，现在普遍认为，德国法上并没有放弃准征收补偿的制度[10].为了弥补由于强调行为违法和过错责任的国家赔偿制度的空白，日本法上也发展出了“基于结果责任的损失补偿（损害赔偿）”的学说。这种学说主要针对既不能提供行政补偿，也不能提供国家赔偿的三种行为：第一，违法但无过失而产生损害后果的行为；第二，合法但产生损害结果的行为；第三，原因行为是否具有违法性并不明确而产生损害后果的行为[11].这种从损害结果出发，而不问行为的合法与否的理论，填补了由于合法、违法、有责、无责而人为划分的赔偿与补偿之间的空白，因此，无论是将其称为基于结果责任的损失补偿，还是称为基于结果责任的损害赔偿，都是没有区别的[12].
由此可见，不仅在国家赔偿中，违法性的判断越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判断也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平，或者说是否属于特别牺牲。德国实务界对特别牺牲的扩张使用，颠覆了许多传统上的理论。不仅原先认为不需要补偿的财产权制约行为，也在符合特别牺牲的前提下给予与补偿，就是对于因为违法而不能进行补偿的侵害行为，也通过将违法性等同于特别牺牲而采用补偿的手段来救济。如此一来，既已违法即是特别牺牲而构成补偿之理由，实际上，相当于国家机关侵害人民之权利时，其责任即已发生[13].国家赔偿与行政补偿的适用范围不仅越来越重合，即使在理论基础上，在国家赔偿采国家自己责任论的情况下，国家必须对其公务活动所带来的危险性，自负其责。其主要意旨乃在于将公务活动造成的风险损失由个人承担转而由社会的全体人员承担，以实现责任的社会化。这种公平分担的思想造成传统上将国家责任以侵害人民权利之行为是否违法为准，而作出国家赔偿制度与征收补偿制度之分类，有复归统一的趋势。盖国家赔偿之理论，依公平分担之思想，既然不再强调以公务人员个人违法有责行为为前提而主张公务人员执行职务有不法侵害人民之自由或权利时，国家即负损害赔偿责任；而另一方面，国家应负征收补偿之责任者，亦不再以行为之适法性为前提，其责任之本质，毋宁说在于补偿因达成公益之行为所造成之损失。故凡国家行为，因公益之必要，而使特定人须忍受特别牺牲，因而对该等特定人之权利构成直接侵害者，无论有无法律依据，亦即不论是否适法，国家对之皆负补偿损失之责。从而，无论自国家赔偿之危险责任论或无过失责任论之理论，抑或扩张征收补偿理论之观点，凡因国家之公权力作用，而直接使特定人民之权利遭受损害者，国家对该损害，皆须负填补之责[14].在这种情况下，国家承担责任的理论基础是保障公民因受特别牺牲而导致的不公平状态的恢复，由此，法院判断国家承担责任的标准也就转变为行政机关或公务人员行使职权是否导致了公民、法人或其他组织的特别牺牲，如果是，就承担填补责任，否则，无需负责，即使造成了损害后果，受害人也只能忍受之。
三、方法论之反思
赔偿与补偿的融合（注：当然，赔偿与补偿的区分除了违法性、有责性和理论基础（性质）以外，有学者还提出了其他的标准，如两者的发生时间不同，前者发生在损害发生之后，而补偿往往是在损害发生之前为之；两者补救的范围不同，前者赔偿直接损失，而后者往往小于直接损失。有人还以赔偿具有惩罚性为由，认为赔偿的数额大于补偿的数额。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第403页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。翁岳生教授还认为，损失补偿只能以金钱为之，损害赔偿除金钱以外尚得请求恢复原状。参见翁岳生著《法制国家之行政法与司法》第211页，月旦出版社股份有限公司1994年版。
对比，笔者一一予以说明。所谓补偿在损害发生之前，实际就是事先补偿的问题，为什么要规定事先补偿，乃在于征收对公民财产的影响甚大，出于保障公民财产权、防止行政机关借口法律规定的不健全而不予补偿的目的，各国均将补偿作为征用的合法性要件之一，最典型的如德国，将征用和补偿视为“唇齿条款”（或称“一揽子条款”），即无补偿就无征用，如果一个征用法律没有规定补偿，该法律将因为违宪而无效。由此，征用机关在作出征用的裁决时也要同时规定补偿的数额。事前补偿固然有利于公民权益的保障，但是，由于补偿数额的计算常常费时费力，如果补偿人与被征用人之间迟迟未达成补偿协议，显然对行政效率和公共利益的实现是不利的，所以，究竟是采用事前补偿还是事后补偿就成为征用机关的便宜，实践证明，在紧急情况下，各国往往允许无补偿的征用，即先征用后补偿。因此，事后补偿还是事先补偿就成为侧重保障行政效率还是侧重保障人权的价值选择，对此，不同的国家的做法不同，比如德国，征用行为所依据的法律中如果没有规定补偿，将因为该法律无效而被撤销，并不能直接根据宪法上的补偿规定请求补偿。而在日本，则认为，该征用行为不被撤销，公民可以直接根据宪法上的补偿规定提起补偿。因此，将事先、事后作为补偿和赔偿的区分标准的理由是不充分的。其次，传统上认为赔偿的数额大于补偿的数额，因为赔偿旨在追究加害人的有责性，因此对于受害人的损失应完全填补，而补偿是受害人为了公共利益的牺牲，受害人对于公共利益的实现本来就负有一种义务，所以补偿可以不用完全填平损失，只要不造成受害人明显的不公正即可。这种理论在补偿制度的发展过程中的确曾经得到实务的支持，如适当补偿原则即是，公平补偿原则也承认适当补偿的存在。但是，随着二战后人权保障的再次彰显，从当代各国补偿的实践来看，补偿的范围已经趋向于完全补偿的原则，甚至还发展出比完全补偿范围更广的生活重建补偿（日本）和负担补偿（德国），故有学者说，公平补偿的原则已被以往注重财产权人的完全损失为着眼点的市价补偿原则所取代，名存而实亡。参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第513—514页，山东人民出版社2001年版。况且，认为赔偿具有惩罚性，如果该种观点在民法上可以存在的话，但是对于国家赔偿来说，却是难以成立的，因为国家并不具有独立的财产，如果惩罚国家，则不啻于让缴纳租税的社会大众承担，这显然是有违公正的，因此，国家只负有填补受害人损失的责任，至于对有过错的公务人员的惩戒，那是行政机关的内部事务。最后，行政补偿原则上是采取金钱补偿的方法，主要是体现在征地补偿中，即让被补偿者可以用补偿金在附近购置类似的土地，但是，由于土地取得越来越难，也逐渐采取物质补偿的方法，如换地、造耕地、宅地补偿等等，近年来，面对大规模拆建后的居民无法及时地恢复拆建前的生活水平，日本学界更是提出了生活重建补偿的学说，除了推进代替金钱补偿的实物补偿之外，着力开展公共设施的整备、职业训练以及职业介绍、转业费用的贷款等措施，以期补偿后的居民的生活水平能够迅速得到重建，从这种补偿的性质来看，已经无异于赔偿中的恢复原状请求权。参见杨建顺著《日本行政法通论》第614—615页，中国法制出版社1998年版；和田英夫著，倪建民、潘世圣译《现代行政法》第293页，中国广播电视出版社1993年版。），不禁引起我们的反思。为什么会这样？笔者认为，这主要与传统上研究国家赔偿的方法有关：
我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹（注：在一些国家，由于民法上的公务人员的赔偿责任与国家赔偿法并存并行适用，因此就引出国家赔偿法与民法之间的关系问题。对此，有国家赔偿法的公法说和私法说之分。公法说认为国家赔偿法属于公法的规定，是脱离了民法中的侵害赔偿而独立的领域；私法说认为，国家赔偿责任虽然具有特殊性，但始终是在一般不法行为理论中发展起来的，不应视为公法中特有的责任理论。所以，国家赔偿法是民法的特别法。在日本，后者是占据主导地位的观点。参见杨建顺著《日本行政法通论》第626页，中国法制出版社1998年版。）。尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情况的发展，而严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了以“救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里惟一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢？
（一）违法性
国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保障依法行政原则的实现，维护某一特定社会的公共利益。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除[15].因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的原因[16].也许更准确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要。
（二）公务人员的过错
按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公务过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。
可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情况下，仍然固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区（注：民法与国家赔偿法之间的关系虽然不是特别法与普通法的关系，但却存在互补的关系，这不仅在于国家在私法活动中的赔偿责任需要通过民法的规定解决，而且由于《国家赔偿法》中对赔偿责任的种种限制，往往容易导致一些赔偿的“盲点”和“空白”，这时如果能够透过民法的适用，使国家或公务人员对受害人的损失承担一部分的责任，势必有利于受害人的权利保障。所以，是不是因为《国家赔偿法》的颁布就完全否定民法中相关条款的效力，值得思考。比如我国《国家赔偿法》颁布之前，《民法通则》第一百二十一条就已经有国家机关或国家机关工作人员承担赔偿责任的规定，而且从侵害主体和侵害对象上来看，赔偿的范围都远远超过《国家赔偿法》，因此，在《国家赔偿法》与《民法通则》重合的部分，应当是适用作为“后法”的《国家赔偿法》，但在两者不重合的部分，应该适用有所规定的一方。而最高人民法院在1995年1月29日《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民赔偿委员会受案范围问题的批复》中停止了《民法通则》中国家赔偿条款的效力，这显然是不利于受害人的权益保护的。况且，《宪法》第四十一条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这里的“法律”应当不仅限于《国家赔偿法》，因此，最高人民法院的批复在处理《民法通则》与《国家赔偿法》的关系上显然是有问题的。）。从国家赔偿法的趋势来看，应该是独立的公法，因为它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，因为公法的关键是维护公共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系。所以，国家赔偿法的意义主要在于判断公民在国家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲，如果属之，则要通过填补损失来强调保护私人利益；反之，则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调保护公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。
四、赔偿与补偿的界限对于《国家赔偿法》修改的意义
在2004年宪法第20、22修正案通过之前，行政补偿在我国只是一个普通法律上的制度，然而在此之后，行政补偿已经成为一项宪法上的制度。因此，有的学者提出是否要考虑制定一部统一的“行政补偿法”，与此相呼应，一些学者提出了两种制定该法的思路，一种是单独制定，另一种是在现有的《国家赔偿法》中增设一章作出规定即可。笔者并非在这里要支持某一种思路，而是认为，在行政赔偿与行政补偿的界限已经模糊的情况下，修改《国家赔偿法》还是制定单独的“行政补偿法”都是没有什么意义的。我们是否需要跳出赔偿与补偿两分的模式，而重新考虑一种方法。实践证明，笔者的“多虑”并非没有道理。
首先，如果我们观察国外学者在其著作中对于行政赔偿和行政补偿的安排，就会发现一种不同于国内将两者单独分立的做法，德国学者毛雷尔在“国家赔偿法”一编下统摄“基本法第34条/民法典第839条规定的职务责任”和“财产损害赔偿”两章，其中的职务责任就是我们通常讲的行政赔偿，后者则包括我们讲的行政补偿以及具有德国法特色的准征收补偿、具有征收效果的补偿和应与补偿的财产全制约在内。对此，毛雷尔的解释是：国家赔偿法调整公民在国家活动侵害其权利时而提出的损害赔偿、公平补偿、恢复原状的请求[17].日本学者室井力的做法是在“国家补偿”一章下统摄“损失补偿”和“国家赔偿”两节。他的解释是：国家补偿是指国家或地方公共团体的活动对国民造成的损害或损失所给予补偿的制度的总称，它基本上由损失补偿和国家赔偿制度构成[18].另一位日本学者和田英夫的做法也是在国家补偿一章下统摄国家赔偿和损失补偿两节，他认为，以往近代自由主义的法治国家的传统学说，根据造成损害发生的行为，划分出基于违法行为的损害赔偿和基于合法行为的损失补偿两种类型，……但是，现代社会福利国家的行政机能的不断扩大和复杂化，消解了上述差别显著的二元方式，要求将填补被害者的损害置于社会公平负担的原则上，在包含结果责任和危险责任的一元的国家补偿体系下，以新的观点重建理论，并进一步实现立法统一化（注：和田英夫著，倪建民、潘世圣译《现代行政法》第282—283页，中国广播电视出版社1993年版。据和田英夫自己说，他的该种观点最早由今村成和教授提出，并且得到了田中二郎教授的承认。参见该书第283页。）。和田英夫教授的观点实际在室井力教授的著作中也有反映，他认为，国家赔偿制度是在现行宪法支配下形成的，进而人们将这种制度和损失补偿制度相结合，为探索国家补偿制度的体系化进行了有利的尝试。这种尝试的意义有如下两种：一是想从两者共有的损害补救理念角度统一把握两种制度，贯彻这一理念意味着贯彻对被害者的救济；二是尝试统一把握国家补偿，当然是为了突出原来不作为国家赔偿制度或损失补偿制度救济对象的被害存在，从而有可能把基于结果责任的国家补偿制度的问题作为理论上的问题提出[19].然而，虽然室井力教授认识到了这一点，但他随后又肯定了国家赔偿和损失补偿存在不同。可见，他对这一融合的思想的贯彻并不彻底。但是，毕竟理论上已经出现了融合二者的呼声。
其次，现实中的国家赔偿和损失补偿体系的杂乱、无序、交叉、冲突促使建立统一的体系，从而更加有力地保障受害人的权益。毛雷尔教授承认，现有的国家赔偿法已经成为“一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料”。从德国国家赔偿法的体系来看，狭义的国家赔偿部分有基于违法过错的职务责任、无因管理中的赔偿请求权、行政法债务关系中的赔偿请求权、危险责任请求权、公法上的返还请求权、针对财产权损失的基于违法有过错的准征收补偿（注：德国联邦普通法院在BGHZ 7，296；13，88等案之判决中，将准征收侵害的概念扩大，包括具有故意或过失，而不法直接侵害人民具有财产价值之权利而使其须忍受特别牺牲之公权力行为，因而使准征收侵害与因公务人员违法有责行为而生之国家赔偿，更不易区分。参见廖义男著《国家赔偿法》第17页，台湾1996年版。）、针对非财产损失的基于违法有过错的准牺牲侵害补偿，损失补偿部分有针对财产权损失的基于合法征收的征收补偿、针对非财产权损失的基于合法行为的牺牲请求权、针对非财产损失的基于违法但无过错的准牺牲侵害补偿、针对财产权损失的基于合法行为的应予补偿的财产权制约、针对财产权损失的基于合法行为的征收性侵害补偿、无因管理中的补偿请求权以及社会国家目的上的衡平补偿、计划保障给付请求权，另外还包括作为国家赔偿和损失补偿救济手段之外的后果清除请求权和社会法上的形成请求权。日本法上的国家补偿的体系包括国家赔偿（因公权力违法行为而造成的赔偿责任和公的营造物的设置或管理上的瑕疵所造成的赔偿责任）、损失补偿（针对财产权的损失补偿和针对非财产权的损失补偿）、基于结果责任的国家补偿（违法无过失行为的国家补偿、合法行为的结果责任的补偿、危险责任的补偿）。可想而知，面对如此复杂的救济途径和手段，对于没有受过专业法律训练的受害人来说，无疑是人为制造了救济的障碍。如果因为受害人对救济途径的选择错误而驳回其诉讼请求，显然是极不公平的。
再次，究竟是以国家赔偿来统摄，还是以国家补偿来统摄，是各国的习惯问题，甚至只是一个用语问题（注：《牛津法律大辞典》对赔偿（Indemnity）的解释是，对损失、损害或花费进行补偿的义务，对补偿（Compensation）的解释是，付给受损害影响的人的一笔钱。两者不仅相互解释，而且相互参照。由于我们经常把损害与赔偿相联系，把损失与补偿相联系，从《牛津法律大辞典》的解释来看，损害（Damage）是指一个人所遭受的被认为可提起法律诉讼的损失或伤害。损失（Loss）是指可能由一种或多种不同事由，特别是违约、侵权或其他违反法定义务事由，或纯粹意外事件所致的财政性损害。由此来看，也并没有什么区别。参见戴维.M.沃克著，李双元等译《牛津法律大辞典》第553、238、300、715页，法律出版社2003年版。）。关键是探究由国家来承担责任的性质。国家承担责任首先是因为国家的公务活动侵害了公民的合法权益，这里的侵害不仅包括合法的侵害，还有违法的侵害，合法权益不仅包括财产权、人身权，也包括非财产、非人身的其他权利，不仅包括法律上所规定的权利，也保护应受法律保护的事实上的利益，总之，从结果上来看是国家的公务活动导致了公民的合法权益的无法正常行使的状态，也就是说，在国家的公务活动与这种状态之间有相当的因果关系（注：传统上认为必须有直接的因果关系，但从危险责任、公平负担的角度来看，由于受害人对公务活动作出过程的不了解、不熟悉，让受害人承担这种举证责任是非常困难的，因此只要从表面上看，公务活动与损失（损害）状态有联系即可。）。但是，从保障人权的角度来看，这种侵害并不被允许存在，因为公民首先会以自己的合法权益对该种侵害在实施之前产生一个防御的请求权，即要求国家不作出该种侵害。这种不作为请求权就表现为行政诉讼上的撤销之诉，即以该行为不具有合法性为由要求国家及时放弃该行为，从而及时避免侵害的发生。但如果这种防御侵害发生的请求权不适用，或者是因为国家根据公共利益要求公民对侵害暂时忍受，或者是因为在公民行使不作为请求权之前侵害已经发生，那么，对此，公民将产生后果清除的请求权。后果清除的请求权与防御请求权并不一样，防御请求权是请求国家不作为，不实施将导致侵害合法权益的行为，而后果清除请求权是要求国家作出一个积极的行为，来消除已经产生的侵害，从而将公民的合法权益恢复到侵害发生前的正常状态。如清除在私有不动产上的违法建筑的设施，或者撤销一个损害名誉的声明等等（注：一些学者认为，后果清除请求权是针对违法行为造成的侵害而言的，但是，笔者认为，后果清除请求权实际上是发源于民法损害赔偿上的恢复原状，有时类似于一种物上请求权，不仅违法行为，合法行为造成的侵害也有恢复原状的问题，只不过合法的行为会产生一个要求公民忍受的义务，但是在忍受结束后，公民仍然可以要求恢复原状。比如合法征用某人的财产，如果只是临时征用，在公共使用完之后，公民当然可以要求返还原物，重新恢复其对财产的控制权。当然如果这个忍受是永久的，比如征收公民的财产，公民将永远失去对财产的所有权，那么，对于该受害人来说，就只能提起赔偿或补偿请求权，对由于不能恢复原状所导致的损失获得金钱的弥补。但这时，只是后果清除请求权无法行使，并非不存在。）。如果后果清除请求权行使得不充分或者不能行使，那么，公民将产生一个赔偿或补偿的请求权，为了避免不必要的歧义，笔者将之称为补救请求权，它是针对只恢复了部分原状或者原状根本无法恢复的情况而言的，这时，就只能通过支付相当于不能恢复的原状价值的金钱的办法来弥补受害人的损失。注意，这里的损失仅指不能通过恢复原状的损失而言，并不是泛指整个侵害结果。所以，如果把防御请求权（不作为请求权）作为第一位的权利保护手段的话，那么，后果清除请求权将是第二位的权利保护手段，而一般以国家赔偿和补偿形态出现的补救请求权只是第三位的权利保护手段（注：传统上认为，存在第一位的权利保护（撤销之诉）和第二位的权利保护（赔偿之诉），并没有后果清除请求权，后果清除请求权在二战后始由德国公法学泰斗Otto Bachof所开创，参见刘淑范：《公法上结果除去请求权之基本理论》，载《政大法学评论》第72期。）。但这是否意味着，存在传统上权利保护手段的使用优位原则，即必须按顺序来行使权利保护手段，笔者认为，是不存在的。因为传统上的权利保护手段的使用优位，主要是考虑到将国家赔偿关系作为私法关系，而由普通法院管辖，同时，进行违法性判断的行政诉讼由行政法院管辖，那么，为了防止普通法院和行政法院在关于违法性的认定上作出不同的判决，因此，人为地规定权利保护手段行使的先后顺序，从而保证行政法院判断违法性，然后普通法院根据行政法院的违法性判断再判断赔偿数额。这在以违法性作为国家赔偿责任构成要件的情况下当然是可以理解的。但是，如果从受害人的角度来看，受害人提起行政诉讼的原因在于通过国家撤销，阻止侵害结果的发生。但是，如果侵害结果已经产生，受害人此时显然最希望能够尽量恢复原状或者得到金钱上的补救。所以，受害人选择何种权利保护手段是根据其自己对形势和最符合自己利益的判断，而如果硬性地规定，受害人只能按照先后顺序采取权利保护手段，甚至不提起第一位权利保护，就不能直接提起后面的权利保护，既对公民权利的救济不利，也不符合司法效率的原则。
在这一点上，由于我们国家采取的行政诉讼和国家赔偿均由一个司法机构（法院行政庭）来审理的做法，故不存在第一位优先于第二位的问题，同时《国家赔偿法》第九条第二款规定了国家赔偿可以在提起行政诉讼的同时提出，这也是一个好的立法例。因为毕竟受害人对于侵害结果何时发生是不好把握的，同时，关于后果清除请求权和补救请求权之间的关系，对于是否能够恢复原状最好还是由法院来判断较好，因为恢复原状有时会涉及公共利益的问题，比如有的违法建筑是可以拆除的，但如果该建筑造价过高，一味地拆除将导致公共利益的巨大损失，在这种情况下，基于公共利益的考量，是不予恢复原状的，但这个判断只能由法院来斟酌，并在不能恢复原状的情况下同时作出给予金钱弥补的判决，而不能因为当事人恢复原状的请求被驳回，就不再允许请求金钱补救或者要求当事人再次提起补救请求权。所以，将后果清除请求权和补救请求权作为同一位阶的权利保护手段也是可以的。
至此，国家赔偿和行政补偿的性质已经非常清楚，都属于公民对于国家公务活动带来的侵害结果的一种请求权，与撤销之诉的请求权属于不同阶段的权利保护手段，受害人可以根据侵害发生的阶段和最有利于自己权益救济的考量而选择使用。
五、我国《国家赔偿法》修改的方向
我国《国家赔偿法》的缺陷主要在于赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够。同时，由于采取严格的法条主义，司法机关在适用《国家赔偿法》的过程中，对其中的一些要件进行狭义解释，从而限制了《国家赔偿法》发挥作用的领域。例如现有的行政赔偿仅涉及侵害人身权、财产权的作为，对于侵害其他合法权益的作为以及不作为没有规定，刑事赔偿也仅涉及与刑事案件有关的赔偿，至于民事、行政案件中司法权所产生的赔偿则没有涉及。另外，立法赔偿和基于国家所有或管理的公共设施的瑕疵所产生的赔偿问题，《国家赔偿法》都没有涉及。但是无论从《宪法》第四十一条还是从《国家赔偿法》第二条中的“国家机关和国家机关工作人员”来看，显然应不限于行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员。作为立法机关的全国人大、作为元首的国家主席、以及作为最高行政机关的国务院，都是在宪法第三章“国家机构”下所名列的机关，这些机构的侵权，也可以作为国家赔偿的范围。而且从现代国家赔偿法的发展趋势来看，立法赔偿和司法赔偿在一些国家都得到了程度不同的承认。所以，我国宪法上的国家赔偿的规定，实际上已经容纳了建立最广义的国家赔偿制度的发展空间，也使日后待国家客观环境成熟后，有逐步地推行范围更广义之国家赔偿制度的可能性[20].
国家赔偿有扩张的需要，在行政补偿方面，我国普通法律中的补偿规定也早已突破了宪法第20、22修正案所规定的征用、征收补偿的范围，不仅存在应予补偿的财产权制约的规定，笔者总结了一下，大致分为以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第三十五条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第二条、《种子法》第十三条、《石油天然气管道保护条例》第十三条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第十四条、《电力供应与使用条例》第十六条、《石油地震勘探损失补偿规定》第四条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第十一条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第五十九条、《电力设施保护条例》第二十四条、《城市房屋拆迁管理条例》第二条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第三十六条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第九条、《防洪法》第七条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成损害。如《海域使用管理法》第三十条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第三条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第三十条、《矿产资源法》第三十六条（注：这里的分类方法参考了台湾学者李建良的学说，参见翁岳生主编《行政法》（下）第1754—1762页，中国法制出版社2002年版。）。基于结果责任的征收性侵害补偿在我国立法上也有先例，如《人民警察使用警械和武器条例》第十五条。甚至完全依靠公平负担的法理的衡平补偿，实际的立法中也多有反映，如《人口与计划生育法》第二十六条、《国务院关于进一步加强动物防疫工作的通知》第二条、《防沙治沙法》第三十一条、《劳动法》第七十条、《水生野生动物保护实施条例》第十条、《陆生野生动物保护实施条例》第十条、《野生动物保护法》第十四条、《消防法》第三十七条、《人民警察法》第三十四条。如此，建立统一的“行政补偿法”就不可能不将这些现象都囊括在内。
在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情况下，更容易产生其适用范围上的交叉和冲突，此时，如果再以僵硬的标准来刻意区分两种救济途径，无疑是对受害人的认识水平的一种过高的要求，甚至有以“诉讼形式”决定“诉讼实质”的嫌疑。须知，国家赔偿和行政补偿在本质上都不过是一种对公民合法权益的补救请求权（如从广义的角度看，后果清除请求权也可以包括在内），从受害人的角度来看，他只关心自己的不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是采取赔偿还是补偿的手段，所以，正如日本学者和田英夫所说，确立一个名曰“国家责任法”的统一法典也许是真正的需要[21].否则，无论是在《国家赔偿法》中增加“行政补偿”的内容，还是制定单独的“行政补偿法”，都仍然没有摆脱人为地划分国家赔偿和行政补偿各自领地的思维模式，对此，笔者认为，“国家责任法”将以补救请求权和后果清除请求权为核心而构建，它将取代传统国家赔偿责任和行政补偿责任的不一致（注：传统的国家赔偿责任是代位责任、补充责任、间接责任、过错责任，而行政补偿责任是自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任。），将是一种自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任。它的性质属于公法，与民法上作为私主体的国家在民事关系中承担损害赔偿责任不同，后者不受其调整，与其既非特别法与普通法的关系，也不是互补的关系，而是并行存在。它的构成要件应包括：
1.执行公务的活动，以此来与国家的民事赔偿责任相区分。
2.损害事实的存在，这是公民提起补救请求权的前提。
3.损害构成“特别牺牲”，这是给予公民补救的正当化理由。
4.执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系，这是国家被追究责任的理由。
注释：
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