关键词： 国家赔偿法、精神损害赔偿
内容提要： 在侵权行为法中，精神损害赔偿是一项重要的内容。国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法，应该包含精神损害赔偿内容，但是由于多方面的原因，这项内容还没有在我国国家赔偿法中得以充分体现，导致于公民权利在遭受损害的情况下难以得到全面救济。因而，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是保障公民权利和完善我们法律制度的重要举措。
精神损害赔偿，是指公民因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法来进行救济和保护的法律制度。我国《民法通则》第120条规定了基本的精神损害赔偿，在《妇女权益保护法》和《消费者权益保护法》等法律中，也有一些精神损害赔偿的规定。[1]国家赔偿法上的精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。鉴于本文目的，我们所说的精神损害赔偿为国家赔偿法上的精神损害赔偿，是基于“国家赔偿责任，以民事上损害赔偿理论为基础”[2]的理念来构造的。
一、精神损害赔偿的性质及功能
对精神损害赔偿性质的认识，是在对精神损害能否予以物质赔偿的争论中逐渐展开并得以深入的。就大多数人的观点而言，已经跳出了局限于物质补偿的狭隘理解，进而从更加广泛的视野来分析。最主要的，就是从慰抚、惩罚等方面对精神损害赔偿予以界定。我国法学界关于精神损害赔偿性质的认识是各不相同的。有的认为精神损害赔偿只具单一属性，即在惩罚、补偿、抚慰三种性质中，精神损害赔偿只能具备其中一种。有的认为精神损害赔偿具备惩罚和补偿双重属性。[3]有学者认为，“精神损害赔偿的法律性质，是财产赔偿责任。”“确认我国精神损害赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。”[4] 我们认为，将精神损害赔偿的性质认定为是财产赔偿并不妥，因为这实质上是将精神损害赔偿性质和功能混为一谈。虽然我国法律和相关制度规定了损害赔偿，只不过表明对精神损害以财产方式作为最主要、最基本的救济手段，表现的是基本功能，而不是性质。非财产化的精神损害，不能完全客观地用金钱赔偿，但金钱的给付并不只填补物质利益损害，它还同时具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但它可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的享受。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已在我国法学界达成共识。但由于国家赔偿的特殊性，赔偿主体实为国家，认为国家赔偿法中的精神损害赔偿兼具惩罚性，却有不妥，不能因国家对受害人进行精神损害赔偿，就认为该“赔偿” 惩罚了国家。所以说国家赔偿法中的精神损害赔偿并不具惩罚性。
精神损害赔偿的功能是其预期将会产生的作用和影响。在事实上，这种功能能否充分发挥出来要受到许多因素的制约。关于精神损害赔偿的功能，有诸多学说，归纳起来，分为以下基本观点：[5]1、单一功能说。关于单一功能又有不同理解，一是认为精神损害赔偿的功能为惩罚，强调侵权人必然具备故意和重大过失，因而其行为应受惩罚，在赔偿的形式下隐藏着的是惩罚。二是认为精神损害赔偿的功能是补偿，强调精神损害的物质赔偿是以补偿受害人所遭受的精神损失为目的。三是认为精神损害赔偿的功能是满足，强调其目的在于满足受害人的心理平衡，从而使其痛苦得以解决。四是认为精神损害的功能是克服，精神损害赔偿是通过改变其外环境的方法，帮助受害人克服侵权行为所造成的消极影响，尽快恢复身心上的健康。五是认为精神损害赔偿的功能是调整，强调在财产损害赔偿不足时，法官可以用精神损害赔偿作为调整手段。2、双重功能说。这种观点认为精神损害赔偿的功能具有双重性，即慰抚功能和惩罚功能，两种功能互相作用。3、三重功能说。认为精神损害赔偿的性质是经济补偿，仍具备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。4、四功能说。认为精神损害赔偿具备满足功能、惩罚功能、抚慰功能、补偿功能。[6]上述各种学说从不同的角度对精神损害赔偿的功能进行了分析，在某种意义上具有合理性。我们认为：单一功能说仅把精神损害赔偿的功能限定在某一个方面或层面，未免失之过窄。后面的几种学说，虽然着眼点不同，表述各异，但其共同点表现在两个方面：一是从对受害人角度看，具有补偿、抚慰的功能；二是从对加害人角度看，具有惩罚功能。我们认为国家赔偿制度中的精神损害赔偿具有自己的特点，不同于一般意义的损害赔偿制度，在对于国家行为方面应不具有惩罚功能。国家赔偿制度创设目的是保障公民权利，规范国家权力的运行，促进国家机关依法行使职权，因而其功能主要体现了国家与公民的关系方面。基于这样的认识，我们认为国家赔偿法中的精神损害赔偿在具有这样的几项功能：1、权利救济功能。[7]指当公民的人格权益受到国家机关或国家机关工作人员职务违法行为侵犯并造成损害时，精神损害赔偿所具有的对公民受侵害的人格权益给予恢复或弥补的功能。权利的设定与对权利救济是法律制度中不可缺少的内容。民主政治的国家对权利的设定不是为了取阅于人民大众，也不是用来标榜自己的成就和政绩，而是为了在现实中构筑起国家权力与公民权利的动态平衡状态，并站在弱势的一方（公民权利）采取各种方法保障权利的实现[8].国家通过法律对权利设定已经意味着救济的存在，但法律不能仅仅如此，还应该针对性地规定救济制度，并为权利的实现创造条件。这在一定的意义上也能使国家的统治行为获得合法性和正当性[9].对权利救济存在着一定的范围和程度问题，没有救济不能说明法律具有正义，同时，救济不完善也不能反映法律的正义。公务违法行为造成精神损害所涉及的是国家权力与公民权力的关系问题，国家没有理由不对自己所保护的公民权利进行救济，也更没有理由不规范自己行为的运行。2、补偿功能与抚慰功能。精神损害的补偿功能与抚慰功能，彼此之间有着密不可分的关系。一般情况下对受害人的精神损害进行金钱补偿，无疑也是对其所受的精神痛苦进行抚慰；对受害人的精神损害用支付金钱的形式予以抚慰，也是对受害人进行补偿的一种手段。3、制约和预防功能。它表现在预防和控制国家机关及其工作人员违法侵害公民的人格权益，从而达到规范公权力行为运行目标。虽然对精神损害赔偿只是一种治标之策，但在客观机制上制约了国家权力的滥用。在国家权力与公民权利的关系上，国家权力来源于公民权利，从属公民权利，因而应当处于公民权力的约束之下[10].公民权利对国家权力的制约不是停留在理论上，而主要是通过法律来完成，法律规定了两者行为的界限，并在规则和程序中调整两者之间的关系，使他们达到动态平衡的状态[11].4、调整公私利益的功能。国家公务活动侵害公民人格权益的可能性是不可能彻底排除的，对公务活动的效率要求越高，侵权的风险一般说来也就越大。国家不能因为公务活动有侵害公民人格权益的风险就放弃维护和促进社会公共利益的职责。但也不能强调国家利益，要求个人利益无条件服从整体利益。建立精神损害赔偿制度，使因国家公务活动在人格权益受侵害的公民可以从国家那里得到相应的赔偿，可以消除或缓解了国家与个人之间的矛盾，并能防止公民对公务活动产生不满和对立情绪。
二、现实中的困惑
（一）麻旦旦“处女嫖娼案”。2001年1月8日，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王某某突然将正在一家美容店看电视的少女麻旦旦带离，要她承认有卖淫行为。随后，泾阳县公安局出具了一份处罚裁决书，认定麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为，以“嫖娼”为由将其拘留15天。在麻旦旦申请复议后，咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定，结果都证明她仍是处女。事后，麻旦旦不服，将泾阳县公安局告上法庭，并索赔精神赔偿500万元。咸阳市秦都法院同年5月9日作出一审判决，认为泾阳县公安局侵犯公民人身自由，麻旦旦获赔74.66元。麻旦旦不服上诉，她最终获得了9135元的赔偿，但法院依照《国家赔偿法》相关规定，依法驳回了麻旦旦精神赔偿的请求。受害少女为何在一审中仅仅得到不可思议和屈辱的74.66元的国家赔偿？原因无他，法院依据《国家赔偿法》规定“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。但本案中，受害少女被侵害的不仅仅是人身自由权，更重要的是被侵害了人格权。法院在此案中，驳回了麻旦旦精神赔偿的请求，没有保护受害者的人格权利，理由无非是认为国家赔偿法没有精神损害赔偿的规定。袁曙宏教授一针见血指出：这个案子最大的悲哀在于《国家赔偿法》本身。[12]
（二）谢洪武被玉林市公安局“拘留”28年案。1974年7月的一天，谢洪武所在大队干部怀疑其私藏反动传单，将其扭送到玉林市公安局高峰派出所。办案人员在没有发现证据情况下，以有人举报为据，把他转至看守所。当时的公安局长签署了《刑拘证》（日期为1974年6月24日）。由于有关机关人员严重不负责，未建立卷宗材料。“犯人走了一茬又一茬，民警换了一批又一批，谁也不知道谢洪武咋回事，就这样一年又一年地被关押着。”谢洪武就此“人间蒸发”，无卷宗、无判决、无罪名、无期限，看守所的单人狱舍成了被历史遗忘的角落。新的《刑事诉讼法》取消收审制度后，广西区检察院派员检查新规定落实情况，谢洪武才引起了检察官的注意。玉林市公安局于2002年10月30日以撤销案件为由，对谢洪武签署了《释放证明书》。至此，被拘留了28年6个月共10348天的谢洪武终于恢复了正常公民身份。但神志不清的谢洪武并不知道自己重获自由，《释放证明》对他已经失去了任何意义。由于长期关押，并过着与世隔绝的生活，谢洪武不仅健康恶化，而且不能说话，失语失忆，成了一个“边缘人”。谢洪武刚进医院时，身体痉挛，两腿无力不能自行，脊柱严重弯曲无法躺着睡觉。医务人员每天晚上给他使用一点镇静剂，让他缓解痉挛，尽量侧卧着进入睡眠。靠医生三年苦心“交流”与“沟通”，谢洪武才说出含混不清“谢—洪—武！”。谢洪武本人语言恢复后说出的第一句话便是：“我想回家！”。据他告诉医生：他在那间没有窗户的牢房里，每天都把耳朵贴在铁门上，聆听门外的脚步声，等待着有人路过这里，他最大的愿望是渴盼门外的人同他讲几句话。然而，28年来，没有人注意到他的存在，没有人同他讲几句话。 谢洪武被无辜拘留了28年6个月，从一个英俊青年变成了一个白发苍苍的驼背老人，使他的亲属难过万分。他们认为历史的错误给谢洪武的一生造成了难以估算的伤害，国家应该承担相应的赔偿责任，要求玉林市公安局赔偿谢洪武侵犯人身自由赔偿金328519元，医疗费10000元，残疾赔偿金230540元，合计569059元。[13]这种违法“拘留”不仅限制了谢洪武10348天人身自由，还剥夺了他的选举权和被选举权、言论自由权等政治权利，也剥夺了他结婚生子的“生育权”。
（三） 丁某被戴某冒名，法院以丁某之名判处戴某死刑案。罪犯戴某在广东打工期间，盗窃了在此打工的湖南农民丁某的身份证，尔后抢劫作案。司法机关破案后，戴某凭借盗来的丁某身份证，冒用丁某姓名向广州市公、检、法三机关交待了犯罪事实。广州市中级人民法院以丁某之名判处戴某死刑，剥夺政治权利终身。丁某及家人接到判决书后，向当地法院投诉。广东省高级人民法院通过二审予以纠正。为了确保丁某及其家人的名誉权、荣誉权不受侵害，1993年8月广州市公、检、法三机关派员到湖南省向丁某及其家人赔礼道歉，并在一审判决所涉及的范围内消除影响，为丁某恢复名誉，同时给予丁某家属赔偿费七千元。[14]从广州市公、检、法三机关的做法来看，在为丁某及其家人承担非财产性法律责任同时，给予丁某亲属赔偿费七千元，显然是经济补偿，带有一种精神抚慰性质，因而属于精神损害赔偿范畴。[15]
（四）吴兴旺诉江宁县公安局侵犯人身权案。 南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神损害赔偿不当。遂判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。[16]该案对行政侵权适用了精神损害赔偿金，是对国家赔偿法缺陷的突破，对于完善国家赔偿制度具有重要意义。
以上所列与精神损害相关联的案件，只是众多同类案件的极小部分。透过这些案件，我们会发现在案件的背后有许多令人思考的东西。我国是社会主义的国家，人民是国家的主人。在性质上来看，我国的民主和对权利的保障应该比其它任何的资本主义国家优越千百倍。但是，我国在推行法治建设的过程中，还没有彻底铲除旧有的价值观念的影响，权利保障观念的淡漠影响着立法和执行法律。在实践中，很多应该受到法律保障的权利，但由于没有法律提供依据，导致缺乏应有的救济。在法治原则作为一项宪法原则写进宪法后，权利的救济进人一个新的历史发展阶段。我国已经批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》、、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》。根据公约的精神，公职人员或者以官方身份行使职权的其他人，非因法律制裁，蓄意使公民在身体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为，都应受到禁止，受害人享有获得公平和足够赔偿的权利。该“足够赔偿”应该包含了精神损害赔偿。我国宪法以及行政诉讼法都明确了保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。毫无疑问，国家公权力给公民、法人和其它组织造成精神损害的情况下，国家应当给予救济。
三、建立精神损害国家赔偿制度的正当性与可行性分析
建立精神损害的国家赔偿制度，不只是单纯的物质上的安慰，主要表明国家法律的价值取向，体现出法律中的人文关怀和国家对精神利益的肯定和尊重。国家赔偿制度的背后隐含了现代“民主”、“法治”、“人格保障”、 “社会保险”等法律理念。国家赔偿范围的宽狭界定，不仅是国家机关及其工作人员行使职权的行为受到监督和约束的重要标志，更是直接关系到受损权利能够得到国家法律救济的程度，反映了公民在国家生活中的地位，同时也是衡量一国民主法治状态的重要标志。博登海默指出：“法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计与健康。法律使人与人无需为防止对他们隐私的侵犯而建立隐私制度。它通过创设有利于发展人们智力和精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。”[17]人格尊严是公民作为人所具备的起码条件。随着我国市场经济的发展和政治文明的进步，人格也将呈现出一种物化的趋势。对人的价值评价，不仅注重于政治道德的评价，而且还要注重从经济价值的角度来分析。国家以法律的形式确立精神损害赔偿制度，表明了法律的价值取向，体现出国家对精神利益的肯定和尊重，在一定的意义上，也有利于我国依法治国方略的实现，充分体现我国尊重人格、尊重人权的立场，提升我国的国际形象。
在相当长的时间内，我国的法学理论与实践中对于精神损害赔偿问题采用否认的态度，一直到最近才在民事法律领域中有所突破[18].国家赔偿范围中能否包括对精神损害的赔偿，也是一个争论较大的问题。在学术界持否定观点的学者认为：精神损害是一种无形损害，不能用金钱来交换和计算。权利主体的精神权利受到损害可以通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济，如果通过金钱来进行赔偿就等于将人与商品等同起来，这是资本主义金钱万能观和人格商品化的体现，也无法达到精神损害赔偿的目的。[19]许多学者持肯定的观点。有的学者指出：对精神损害承担财产责任的实质，是借物质手段达到精神抚慰之目的，如同以物质奖励的方式达到精神鼓励和社会表彰的目的一样，法律规定对精神损害的法律责任，是社会对人格价值尊重和保护的表现，人类尊重自己精神财富的表现。精神财富、人格利益是无法用金钱来计算，但物质利益对于精神损害的慰籍作用又是客观的。[20]还有的学者认为：对精神损害给予金钱赔偿是抚慰受害人的一种行之有效的方法，国家赔偿法没有理由将侵犯名誉权等所造成精神损害的赔偿排除在外，况且由于国家侵权损害的程度和范围比民事侵权损害要严重得多，更有必要对国家所造成的受害人的精神损害予以赔偿。[21]王利明教授认为：对行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。[22]我们也持肯定的观点。我们承认个尊严不是有价的商品，对人格尊严所遭受的损害给予赔偿不是用相当的价值来替代特定的损害，主要是在抚慰方面，精神损害的恢复是要有一定的物质力量。依靠恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等非财产的方法来对精神损害进行救济是不足以维护受害人的合法利益。现代民主政治要求公权力主体比一般的民事主体具有更高的注意力以及主观上的自律。国家赔偿的前提一般是基于严重的公务违法行为，作为以保护公民权利为己任的国家，当然更有责任对公民的精神损害予以赔偿，不能将精神损害的无形性作为获得豁免的理由。有损害就有赔偿是一个古老的法律原则，国家作为侵权者承担赔偿责任符合人类法律、伦理道德规范的理性要求。“权利与救济不能分割，救济的性质决定权利的性质”。[23]在社会生活中，金钱除了用作交换等价的商品和服务外，无疑还有作为精神利益之物质基础的功能。对精神损害给予赔偿，受害人可以使用所获得的赔偿金，进行一些有利于自己身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐、购物等，从中得到乐趣，达到消除或者减轻精神痛苦的目的， 平抑受害人的怨愤，慰抚其心身的精神损害， 消除公民对公务活动可能产生的不满和对立情绪[24].将精神赔偿纳入国家赔偿法的调整的范围，反映出作为社会主义国家的中国对人权的尊重、对精神财富的重视与保护，体现法律的人文关怀。国家机关及其工作人员是人民的公仆，是以“为人民服务”为行为宗旨的，在中国社会中最值得信任与依赖的力量正是各级国家机关。可以想象，当公民的权益一旦受到源自国家机关及其工作人员的侵害时，对其心理上、精神上造成的打击更是巨大的，因为国家机关工作人员的职务活动是以国家名义进行的，代表了国家对个人的评价，其对公民的态度往往会影响到社会对该公民的评价。事实证明，对受害人不利的评价给其带来的精神痛苦是大于遭受的物质损失的。
一国的国家赔偿制度设计往往要受到诸如国家政治体制、文化传统、国家对公民权利的观念以及国家财力等因素的制约。脱离现实条件设计出的国家赔偿制度，不是落后于时代，就是超前于时代，以至于在现实生活中无法实现。但是，精神损害赔偿制度在现阶段的建立是由社会中的现实条件所决定。
我国法学界对于修改《国家赔偿法》呼声一直很强烈。两会期间，部分全国人大代表提交了“国家赔偿法亟须修改”的议案，对扩展国家赔偿范围、设置精神损害的物质赔偿、增设惩罚性赔偿等提出建议。代表们指出，在民事司法实践中，对于精神损害赔偿已取得了重大突破，而国家行政机关执法人员动用国家机器侵犯公民人身权利，对其所造成的精神损害尤为严重，因此国家对自己的侵权行为所造成的损害同样应给予精神损害赔偿。[25]针对国家赔偿法只规定了对人身损害和财产损害的赔偿，而没有具体规定精神损害赔偿的内容，全国政协委员、山东省高级人民法院郝明金呼吁：“所有因国家机关工作人员违法行使职权，导致人格尊严受到侵犯造成损害的人，都应该得到相应的国家赔偿。”并提出尽快修改国家赔偿法有关规定，将精神赔偿纳入国家赔偿范围。[26]现阶段，对精神损害赔偿的舆论变成了非常时髦的话题。对于国家赔偿制度中不设定精神损害赔偿，多数人对此表示不理解或持批评态度，因而要求修改国家赔偿法。应该说，国家将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围己经具备了坚实的社会思想基础。
我国的国家赔偿制度是体现在以国家赔偿法为主体的一系列法律法规中，构成了具有我国特色的法律体系结构。国家赔偿法与其他的法律具有融通性，在规范上与其他的法律相衔接，虽然因公权力引起的国家赔偿与因私权引起的民事赔偿在许多方面存在不同之处，但对于侵权行为引起的损害赔偿责任定位却是一样的。民法是国家赔偿法的渊源之一，在现行的民法中已经确立了精神损害赔偿。这就为在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度作了立法上的铺垫。将精神损害赔偿引入国家赔偿领域，是法制统一性的必然要求。国家赔偿法从实施到现在已有9年，当时立法的客观条件与现在相比已完全不同。法律应适应社会经济发展及伦理道德观念的变迁，使其规范能够与时俱进，实现其特定的社会功能。在审判实践中的某些突破具有正反两方面的意义：一方面它弥补了立法规定和司法解释的不足，对保护受害人的精神利益具有积极作用；另一方面，它又违反了“精神损害之赔偿以有法律规定为限”的原则。对于人格权保护，全国法院审理了相当多的案件。精神损害赔偿在民事审判中已是常见的事情，民事审判已经积累了不少有益的经验，其中有关国家赔偿案件的审判，也有一定的发展。据最高人民法院统计资料显示：自1995-2003年，全国法院办理各类国家赔偿案件有11323件。2001年，全国共受理行政赔偿案件4037件，其中涉及公安赔偿的有1256件，相比上升6.43％。这些数字充分说明，有关国家赔偿审判工作在这几年中，取得了较大发展。虽然我们无法从中得知提出精神损害赔偿的及判决赔偿的有多少，但可以肯定的是有一部分得到了法院支持，在本文所引案件即是明证。正是这样的审判实践，为确立国家赔偿法中精神损害赔偿制度提供了相当丰富的司法经验。因而，将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围己经具备了实践基础。
在国家赔偿法立法之初，基于当时国家财力的考虑，一般认为我们还处于社会主义初级阶段，市场经济也刚刚起步，国家还不富裕，而国家赔偿是要由国家财政开支的，国家赔偿的范围不宜过宽。客观地说，这是造成现行国家赔偿法限制可赔范围，否认精神损害赔偿的重要原因。我国是发展中国家，尽管财政状况不是很富裕，但我国经过20多年的持续稳定发展，综合国力不断增强，已经拥有了相当的财政实力。据国家财政部的统计资料显示：国家赔偿法立法时的1994年，我国财政收入为人民币5218亿元；2001年，财政收入为人民币16371亿元。1999年起，财政收入年增幅约22.8％。我国近年来国民经济持续稳定发展，在财政状况大为改善的情况下，如果仍以财政状况作为当前对精神损害赔偿责任予以豁免的理由，与现实已不相适应。我们不能以单纯的经济因素为理由，忽视对公民的人格尊严的保障，“在法律和社会效益上为防止一切不公平而付出增值的代价是值得的。[27]”“富裕的国家不一定有国家赔偿制度，穷的国家也不一定没有赔偿制度，其中离不开观念的因素。”[28]实际上国家承担精神损害赔偿责任也不会给国家造成过重的财政负担，这涉及到制度如何设计问题。国家承担精神损害赔偿责任，并不完全等同于加大国家的财政支出，因为国家对因故意或重大过失不法侵害公民合法权益的执法人员还享有追偿权。
四、精神损害赔偿金额确定
在形态上，精神损害是无形损害，难以通过量的方式来精确计算，建立精神损害赔偿制度最难解决的问题是其赔偿金的确定。贝勒斯指出：“很显然，痛苦的价值是无法精确地计算的。确定原告事实上遭受了多少痛苦常常是很困难的（原告倾向于夸大其词），所以应对其补偿多少钱就不清楚了。”[29]精神损害赔偿金，各国称谓不同。德国民法上称之为“金钱赔偿”，在判例及学说上多称为“痛苦金”，在瑞士法上称“慰抚”或“金钱给付之慰抚”，在日本称为“慰谢料”。我国目前关于精神损害赔偿金亦无统一称谓，有的称“赔偿金”，有的称“慰抚金”、“抚慰金”，不论称谓如何，都是指在精神损害赔偿案件中由法院判令侵权人向受害人支付的一定数额的金钱，目的在于慰抚受害人精神痛苦并适当补偿其损失。精神损害赔偿金的确定应当以一定的原则为指导，法官在裁判中尽可能地做到客观公正。在国外关于确定精神损害赔偿的原则主要有如下几种：（1）酌定原则。不制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件的具体情况酌定。英美法系法院通常根据具体案情，法官自由裁量赔偿金的具体数额。（2）比例赔偿原则。通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化。德国的痛苦和遭遇的赔偿额是通过医疗费用的价值数额估算。秘鲁规定按受害人所必须花费的医疗费数额的半数和两倍之间来估算赔偿金数额。（3）标准赔偿原则。确定每日赔偿标准。如丹麦法院判决每日赔偿标准为住院的25丹麦马克，不住院的为10丹麦马克。（4）固定赔偿原则。在日本，对于慰抚金赔偿，制定各种精神损害的固定的慰抚金赔偿表格，只要查表即可确定。（5）限额赔偿原则。规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。如哥伦比亚规定不得超过2000比索。
我们认为，我国在确定精神损害赔偿金额的时候除了要参照和借鉴国外的一些做法外，还要结合我国的实际，针对精神损害的特点，建构起一些指导性原则。下列原则可以作为立法上的参考：1、抚慰为主、补偿为辅[30].这一原则是由精神损害赔偿的性质和功能决定的。精神损害不同于其他形式的损害，无法以货币等价物予以度量，因此数额不宜太高。但数额也不能太低，否则起不到抚慰的作用。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过这种方式来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。这一原则说明，精神损害赔偿并不是法律救济中的主要目的，更不是唯一方式。我国著名法学家佟柔教授就指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权”[31].台湾学者史尚宽先生也指出：“名誉被侵害者……以回复原状为原则。”。主张以金钱赔偿为主要方法的人，正是忽视了精神损害赔偿的特殊性。我国民法通则在肯定精神损害赔偿的同时，也规定了停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。国家赔偿法第30条也规定了赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。在司法实践中，应视具体情况，首先考虑其他责任形式，对于没有造成精神损害后果的，或精神损害非常轻的，一般不适用精神损害赔偿。另一方面，正因为精神损害赔偿是抚慰性的，其目的主要在于抚慰受害人而不是针对损害赔偿，这就决定了在确定精神损害的赔偿金额时，应限定一个最高额，防止误导人们盲目追求高额赔偿的倾向。如1986年，美国的佛罗里达州通过了一项法律，将痛苦的赔偿金额上限规定为45万美元。 2、法官自由酌量原则。这是确定精神损害赔偿金额的基本原则，它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定具体数额。虽然目前很多学者及法官提出了许多量化或参考的标准及方法，但在很多情况下，仍然难以量化或准确量化。因而，贼予法官自由裁量权，让法官根据案件的具体情况，依据一定的准则作出裁判，是十分必要的。但该原则的运用并不是赋予法官无限制的自由权，而是在一定“度”的范围内裁量。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定该赔偿金的数额，“人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：公民“提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”其中所用“酌定”一词，主要就是指的法官自由裁量权。[32]3、综合考虑、区别对待原则。在法官自由酌量原则的基础上，于具体确定精神损害赔偿金额时，必须对精神损害的有关因素综合考虑，并对不同个体、不同利益因素区别对待，根据不同特点，不同的单元，计算出单项应赔偿的数额，最后酌定总的赔偿金数额。实行综合考虑、区别对待的原则，有利于克服自由酌量原则的不利因素。此原则实质是对法官自由酌量原则的修正及补充。
确定精神损害赔偿金额，应当从确定的原则出发，充分考虑精神损害赔偿的性质和功能，全面反映三个方面内容[33]：（1）法律设立这一制度的目的。（2）侵权的具体情况，包括加害人的主观方面（过错程度）和加害行为的客观方面（如行为的恶劣影响程度等），受害人的受害程度。（3）社会经济发展水平。过高的标准和过低的标准均是不可取的。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定除外；2、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平。同时规定，法律、法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有规定的，适用法律法规的规定。最高人民法院的解释，根据了《民法通则》的规定，并结合审判经验，是比较全面的，可作为国家赔偿时的参考。但国家赔偿毕竟不同于民事赔偿，有它自己的特点。上述解释中有的地方不能完全照搬，如“侵权人的获利情况”、“侵权人承担责任的能力”等不能够适用于国家赔偿制度中。
从总体来看，我国对于精神损害的赔偿数额确定（包括民事法律领域），现阶段尚处于摸索阶段，一个普遍认可的计算方式还没有形成。由于没有科学的标准可以遵循，因而不可避免地在实践中形成两种不好的现象：一方面，是受害人因其精神受到损害的而漫天要价；另一方面，法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。在这个意义上，建立精神损害赔偿数额的计算规则是十分必要的。国外一般采用三种方法：（1）是概算法，使用这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，而是一揽子提出精神损害赔偿的总数额。美国、日本 、丹麦即是。使用此法，其优点是计算简便迅速，符合具体情况具体分析的辩证原则；缺点在于有很大盲目性、随机性。（2）是分类法，将精神损害按项目进行明确的分类，计算出各个单项的赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。英国、法国、日本等国家用此法。优点是计算较为精确，缺点是比较繁琐，不易操作。（3）是折衷法，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出赔偿总额。德国、瑞士等国用此法。此法较前两种方法为优。我们认为，任何一种单一的规则都无法解决精神损害赔偿所面临的各种具体问题，只有根据案件的客观实际情况，综合运用，才能使案件的处理做到客观公正。规则不能过于抽象，抽象的规则是无法具体适用。我们认为下列规则在实践中具有针对性：1、概算规则[34].对于纯精神利益损害的赔偿和精神痛苦的慰抚金赔偿的计算，适用概算规则。适用概算规则，法官可将案件情况分为加害人过错程度的轻重、受害人的精神利益损害程度及所受精神痛苦程度、当地经济发展状况、受害人的资力与经济条件四种因素，其中前三种是着重考虑的因素。在计算时，首先按照当地精神损害赔偿金的一般限额，分成低、中、高三个档次。办法是，把上列三种着重考虑的因素列为两类情况，一类是提高赔偿的情况，如：损害后果严重，加害人出于故意，而受害人生计困难，等等。另一类是降低赔偿的情况，如：侵害结果较轻，加害人出于过失，受害人经济状况良好，等等。具备前一类情况的，可以给予较多的赔偿；具备后一类情况的，可以给予较少的赔偿；两类情况兼而有之的，可以给予中等水平的赔偿。2、比照规则。国家赔偿法对于损害赔偿已经有了明确的规定，在确定精神损害赔偿金额时可以比照该规定。如造成公民人身自由权损害的，“每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”。3、参照规则[35].在确定与精神利益相关联的财产损失时，可以参照其他标准确定赔偿金额。一是参照受害人在被侵权期间可得利益的损失数额。其计算公式：W=（P-C）×（A⒈-A⒉）。其中：W是损失数额，P是单位产品或服务价格，C是单位产品或服务价格成本，A⒈是在侵权期间受害人应销售的产品量或提供的服务量，A⒉是在侵权期间受害人实际销售的产品量或提供的服务量。这种方法对于计算侵害名誉权等精神利益中的损失是比较客观的。二是参照某些人格权转让使用的一般费用标准。在肖像权转让使用中，可以约定一定的使用费。没有约定标准的，参照类似使用费的一般标准，确定赔偿金额。4、限定法[36].指确定精神损害赔偿数额时应在一个具体的限定范围，在低起点和最高限点之间，结合具体情况，由法官选择一个具体数额。关于精神损害赔偿，广东和上海在民事侵权地方立法方面作了有益偿试，广东起点为5万元，上海高限点为5万元。5、标准定量法[37].标准定量法又称数学模型法，即在确定精神损害赔偿金额时，提出一个数学模型，把侵权行为的每个因素以及其赔偿金额进行量化，最后由法官根据实际案情对模拟赔偿数额作一定范围的选择。其数学模型为：总赔偿金额等于各因素系数之和乘以其平均数。即Z＝（Y1＋Y2＋Y3＋Y4＋Y5）×P＋Z×X.（说明：其中Z表示总赔偿数，Y1为过错程度，Y2为手段、场合、行为方式，Y3为后果，Y4为目的，P表示平均数，X 为生活水平增减比率。）。采用这种方法计算精神损害赔偿额还要考虑几点：（1）侵权地财政收入状况和平均生活水平。（2）消除影响的程度和赔礼道歉所接受程度。（3）受害人个体差异。（4）允许法官根据实际案情对此数额作上下10％～20％幅度的浮动，得出应该支付的赔偿金额。与其它方法相比，这种法考虑较全面，赔偿金额的量化更为科学，更容易为一般公民所接受，但是在操作上比较复杂，有时候表现得不是很灵活。6、全部赔偿规则。对于因侵害精神性人格权和身份权而造成的财产直接损失，应当比照侵害财产权的全部赔偿原则，以全部财产损失作为赔偿金额。上述六项具体规则在司法适用中可以进行选择，但是需要注意的是：任何一种规则都是相对的，不可能解决精神损害赔偿所面临的各种可变的具体情况，法官在处理案件时还是应该综合考虑，综合判断，最后确定具体的精神损害赔偿数额。
注释：
[1]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第223页。
[2]江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第35页。
[3]王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第230页。
[4]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第366—367页。
[5]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第368页。
[6]胡平著：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第14页。
[7]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1996年版，第10—13页。
[8]参见刘嗣元：《公民宪法权利救济中的几个问题》，载《中国法学》2002年特刊。
[9]参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第111页。
[10]参见童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，载《中国法学》1995年第6期。
[11]近代一些思想家在对权利保护问题的研究时，把眼光放在与公民权利相对立的公权力运行上，认为公民权利被侵害的最大威胁不是公民个人行为的不法，而是政府权力的滥用。参见王人博、程燎原著：《权利及救济》，山东人民出版社1998年版，第350页。
[12]关今华主编：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第325页。
[13]阿成、茼子：《被公安局非法超期羁押“第一人”》，载《工人日报》2003年5月24日，第6版。[14]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第231—232页。
[15]关今华主编：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第286页。
[16]参见柳福华主编：《国家赔偿名案点评》，人民法院出版社1997年版，第55—58页。
[17] [美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第394页。
[18]在我国传统的法学理论研究中，一般认为精神损失、人格上的损失，是不能用财产或难以用财产进行补偿的，对于受到侵害的主体而言，赔偿损失只是一种辅助性的补偿手段，主要是为了保护人格权。参见佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答（第一辑）》，中国政法大学出版社1986年版，第42页。
[19]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第231页。
[20]参见江必新著：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第209页。
[21]房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版，第269页。
[22]参见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。
[23] [英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第36页。
[24]在法学理论上，关于精神利益的物化问题，一种占主流地位的观点认为：精神利益一般是不能直接物化，但一旦被抽象为法律权利时，可以借助于法律技术的作用实现物化。这种物化不是权利主体的物化，而是权利客体的物化。参见关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第7页。
[25]参见关今华主编：《精神损害赔偿的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第325—326页。
[26]《广州日报》2003年3月11日。
[27] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1997年版，第21页。
[28]参见刘嗣元著：《侵权、损害与法律救济》，武汉工业大学出版社1998年版，第116页。
[29] [美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第318页。
[30]参见万刚俊等：《完善精神损害赔偿制度的几点思考》，载《人民法院报》2000年5月30日。
[31]佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答（第一辑）》，中国政法大学出版社1986年版，第42页。
[32]参见杨立新著：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第697页。
[33]参见何俊：《精神损害赔偿应注意把握的几个问题》，载《北京行政学院学报》2001年第6期。
[34]王利明教授在其主编的《人格权法新论》一书中提出了概算法，提出了在确定精神损害赔偿数额时，不列出各种单项的赔偿数额，只抽象提出总的数额，对于总的数额的确定，还应当参考其他的各种因素。
[35]理论界有许多学者提出了“参照法”，如魏振瀛在1989年7月6日在《法制日报》上发表的《精神损害赔偿三议》、刘鹏在1987年第3期《法学》上发表的《论侵犯人格权的民事责任》中系统地提出了此方法。
[36]参见彭旺明：《精神损害赔偿及数额初探》，载《法学评论》1988年第2期。
[37]参见王勇亮：《论精神损害补偿的确定方法》，载《政治与法律》1988年第3期。
