《中华人民共和国国家赔偿法》施行十多年来，人民法院忠实履行宪法和法律赋予的职责，认真贯彻执行国家赔偿法，依法审理各类国家赔偿案件，国家赔偿工作从无到有，从小到大，取得了令人瞩目的成绩，为保障公民、法人和其他组织的合法权益受到国家职权行为违法侵害的情况下能够得到法律上的救济，促进国家机关依法行使职权，缓解社会矛盾，发挥了积极作用。但是该法在实施过程中也反映出许多问题，使请求人难以得到赔偿，影响了人们对司法公正的信任，与构建和谐社会的要求不相适应。这些问题，有的属于立法上的缺陷，所以本人十分赞成修改《国家赔偿法》，许多问题尤其是有关违法归责原则，以及与之相关的违法确认、赔偿范围、赔偿标准等问题必须从立法上彻底解决；有的则是处于对法律的理解，没有把国家赔偿法已经规定的内容认真地落实于司法实践。法律的实施效果除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部科学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不会有好的效果。所以，在《国家赔偿法》尚未作出正式修改之前，本文试结合《国家赔偿法》立法的缺陷，就如何正确、科学地理解和执行《国家赔偿法》审理国家赔偿案件，谈点粗浅看法。
一、关于违法确认
国家赔偿以性质和程序的不同，分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当事人寻求法律救济的障碍。司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿，都必须以违法确认为前提。笔者认为，在执行法律制度的框架内，应当分别从下面两种情况来确定侵权行为的违法性是否得到确认。
（一）司法机关或行政执法机关以法律文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定该机关先前行为的合法性的，就应视为侵权行为的违法已经得到确认。但在审判实践中，下面这种情况值得我们注意：
行政机关或司法机关工作人员在执行职务活动中，其行为不违法，司法机关也不能直接裁定行为的违法性，但却以“明显不当”的行为侵害了公民，法人或其他组织的合法利益的情况，以及在公共设施致损情况下，受害人能否要求国家赔偿呢？例如行政机关执法时滥用法定幅度内的自由裁量权，公共设置或者管理有瑕疵致人损害等，根据《国家赔偿法》第一条规定的原则将这类赔偿责任排除在外，显然，这样不利于保护公民、法人和其他组织合法的民事权利。笔者认为《国家赔偿法》在归责原则上应以违法责任原则为主，结果责任原则为辅助，这样更有利于保护公民、法人和其它组织的合法权益，也有利于限制国家机关和国家机关工作人员在行使职权时滥用职权。
（二）司法机关以明显违法的事实行为给相对人造成损害的无须再经确认程序，赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如：对司法机关工作人员采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请求不得行使，其做法只能是对法律的嘲弄，同时也是司法资源的浪费。
二、关于赔偿范围
赔偿范围，即国家对哪些损害承担赔偿责任，亦称受害人可以在多大范围内申请赔偿，这直接体现国家赔偿对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。有人说，现在的国家赔偿法实际上变成了国家不赔法，这种说法从《国家赔偿法》的实际运作情况看，虽然偏颇，但却具有现实性。造成这种现象的原因一是国家赔偿法的赔偿范围过窄、赔偿标准过低，二是在实践中有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围理解有偏差。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面，一是人身损害赔偿，二是财产损害赔偿。
关于人身损害赔偿。《国家赔偿法》第二十七条规定，应当赔偿损失范围是：侵犯人身自由的赔偿金，造成身体伤害的医疗费、误工费，造成残疾的残疾赔偿金，对全部丧失劳动能力的或者死亡的还要赔偿其抚养的无劳动能力的人的生活费。实践中应对以下三种情形加以研究和解决：
第一、限制人身自由的，除赔偿人身自由赔偿金外，造成的误工损失、精神损失是否同时也应予以赔偿，实践中的做法是仅赔偿人身自由赔偿金，不赔偿误工损失及精神损失，使赔偿范围大大缩小。应当说人身自由赔偿金仅仅是对当事人限制人身的一种赔偿。人身自由被限制必然造成误工损失，必定给其本人造成精神上的痛苦、名誉上的损失以及物质损失。人身自由赔偿金、误工损失、精神损失是几种不同性质的赔偿，互不排斥，而按照现有的规定，对限制人身自由的赔偿，只赔偿物质性损失而不赔偿精神损失。这样不利于保护当事人的合法权益，也使国家赔偿以人为本的立法精神无从体现。
第二、取保候审、监视居住限制人身自由，强制措施是否赔偿人身自由赔偿金问题，最高人民法院赔偿委员会早在1996年在给四川省高级人民法院的《关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》中明确规定，这种情况国家不承担赔偿责任。但在司法实践中对公安机关无法律根据或者将取保候审、监视居住变相执行羁押的可以通过行政诉讼途径得到救济。那么，如果是其他司法机关在履行职务过程中存在前述情形呢？因此，从立法的本意考虑，国家机关错误羁押或者变相羁押造成当事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为都应当给予赔偿。如果存在对当事人错误羁押或变相羁押而按《国家赔偿法》规定不属于应当赔偿的情形，与情与法都是无法解释的，这显然是立法的一种缺陷。
第三、国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如“因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其它有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”，“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押”，“依照刑法规定不负刑事责任的”，“依照刑事诉讼规定对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”等等。本人认为，这些免责条款不能体现公平和公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据以事实为根据，以法律为准绳的原则予以认定的，不是当事人说了算，当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以这些作为定案的证据使用，以致造成错羁、错判，则是司法机关的责任，至于刑事责任年龄、刑事责任能力，罪与非罪、追诉时效等，刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是对办案机关的基本要求，对这些最基本的问题认定错误，说明司法机关没有依法或者虽依法但认定错误，责任都在办案机关，无理由将其责任全部推给当事人。
关于财产损害赔偿。《国家赔偿法》第二十八条规定：侵犯公民、法人和其它组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据该条规定，国家赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物，财产灭失的赔偿相应价金，财产已经拍卖的返还拍卖价款，造成停产停业的限于赔偿停产停业期间的经常性费用开支。如果在上列行为之外还有其它行为造成当事人损害的，按照直接损失给予赔偿。有人认为国家赔偿法规定的以上几项赔偿范围及赔偿方法实际上不存在赔偿。因为现有赔偿范围规定，原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到，但因侵权未能得到的财产利益一概不赔。本人认为这种观念和国家赔偿法的立法宗旨相违背。根据法律解释的一般原则，应当结合法律条文的上下文、结合司法解释，而不能孤立地、机械地解释法律，排斥第（七）项对前六项内容的约束，有悖于上述原则。从二十八条条文结构看，第（七）项明显是一个兜底条款，是对前六条规定的补充和完善，第（七）项内容函概前（六）项内容，同时大于前（六）项内容，对该条应当理解为，在按照前（六）项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成其他损失应当按照直接损失予以赔偿。司法实践中，以下损失应作为直接损失纳入赔偿义务机关进行赔偿的范围：
1、在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师所花费的合理代理费、调查取证费、鉴定费等费用；
2、对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施，造成同期银行存款利息损失，如果有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息；
3、当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合理的伙食费之后，其余全部予以返还，无论限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中扣除当事人的住宿费，因为在限定场所的费用完全系国家机关的错误羁押行为造成的；
4、受国家机关指令当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关咨询问题，汇报情况，由此所花费的合理交通费、住宿费等损失应当属于赔偿的直接损失范围；
5、当事人被非法羁押期间，配偶子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交通费，住宿费等合理费用。
三、关于赔偿损失的标准
《国家赔偿法》对国家赔偿的标准做了专门规定，这些规定存在赔偿数额过低问题。其表现为：行政机关侵犯公民人身自由权的情况，赔偿法第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算”。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出了如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。最高额为国家上年度职工平均工资的五十倍……”。当前我国处于转型期，职工的实际收入要远远高于统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存在相当大的差距，参照换算来的上年度职工日平均工资也会大幅度低于职工的实际收入。这样的补偿规定难免会产生这样的不利后果，一方面受害人所受侵害得不到充分补偿，如黑龙江一铁路工人因抢劫被判死缓两年，其母等3人被判包庇罪，后被证明都是冤案，他们共被错误羁押5000余天仅获赔6000余元，一天的自由才折价1元多。这种象征性的国家赔偿只能说是法律的悲哀。受害人有可能由不满意法律判决，不满意国家机关到不满意整个社会，使国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。另一方面，惩罚制度过轻对违法国家机关的威慑力不够，有可能依然甚至有持无恐地践踏公民、法人和其他组织的合法权利，导致违法现象屡禁不止。
四、关于赔偿程序
国家赔偿要通过一定的程序来实现，因此，《国家赔偿法》分别在行政赔偿和刑事赔偿中对国家赔偿的程序作了规定。
《国家赔偿法》第九条、第二十条规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理方可进入实质性索赔程序。实践表明，让赔偿义务机关主动承担并纠正自己的错误是非常困难的。即使赔偿义务机关作出了确认，其确认结果的公正性也难以保证，本人认为，在行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进入行政机关先行确认程序。在司法赔偿中，只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不予起诉决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序而直接进入实质性的赔偿程序。这样对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率，具有十分重要的意义。
国家赔偿制度的建立，是我国实行依法治国方略的重要标志，是我国加强人权保障的重大法治进步。虽然现行《国家赔偿法》有立法上的缺陷和不足，但也有司法实践中司法人员对法律条文理解不到位的原因。因此，我们要通过司法实践来反映立法上的不足，更多更好地提出意见和建议，不断完善和修改法律上的缺陷，同时，要进一步强化自身素质，提高司法能力，通过公平、公正地审理国家赔偿案件，还蒙受冤屈的人以清白，通过物质上的赔偿实现精神上的抚慰，真正体现国家设立赔偿制度的意义，为构建和谐社会主义社会发挥积极作用，做出应有的贡献。
