网络搜索侵权判定原则 
 
 
一、下载、搜索与链接——百度败诉激起争议

8月5日，中文第一搜索百度登陆纳斯达克，首日上市就以近4倍的涨幅引爆新一轮网络股投资狂潮。然而在大洋彼岸中国法院刚刚揭幕的一场诉讼风波却给百度投资者的IPO狂欢泼上一盆冷水。世界唱片巨头们不约而同的把矛头指向MP3搜索，接连起诉百度侵犯多首歌曲信息网络传播权。

北京市海淀区法院在众目聚焦之下对步升音乐诉百度案发下一审裁判，判决被告百度败诉。法院认为，百度以营利为目的提供系争歌曲的MP3下载服务，行为已超出其所定义的搜索引擎的服务范围，应属侵权，百度公司将从判决生效之日起立即停止提供34首侵权歌曲的访问链接；同时，还将在判决生效之日起十日内按每首歌2000元为标准赔偿原告经济损失6. 8万元。对百度来说更不幸的消息是环球、百代、华纳、索尼BMG、正东等七大唱片公司也群起逼宫，诉讼请求和事实依据与步升案如出一辙。

百度似乎对败诉结果非常意外。当庭要求上诉后，百度火速召开新闻发布会，对一审判决“事实认定错误”和“法律适用不当”表示不服。一石激起千层浪。一审判决不仅引起新浪、中搜等国内搜索门户高度紧张，也引出一位IT评论家喊出—“百度败诉是全体网民的败诉，是互联网产业的败诉！[1]。”

百度的反抗并非完全没有根据。一审判决认定百度提供对系争歌曲的下载服务。但通过对百度MP3专栏的实际操作却发现，虽然在百度页面下即可链接到指定歌曲并进行下载，但下载时浏览器地址栏中显示的是异地网站地址。因此可以认定百度提供的实际是对异地网站音乐内容的搜索和链接服务。作为设链者百度并不需要，也确实没有将被链接网站的内容上载、复制和存储到百度服务器。由于提供下载服务需要以上载行为作为前提，在不存在上载行为的情况下认定百度提供下载服务缺乏事实依据。

百度是一家搜索引擎服务商，本案所涉及的网络链接只是网络搜索的必然后继步骤。只提供搜索结果而不提供链接就象咖啡馆只提供咖啡杯而不卖咖啡一样不合逻辑。笔者认为本案争论的焦点并不是百度MP3下载是否合法，而是百度提供的MP3搜索和由此引起的链接服务是否合法。

网络搜索侵权认定是法学界面临的新问题。本文跳开具体个案的视角，探讨搜索引擎侵权判定的基本原则，希望能引起学者、法官和律师们对这一重大问题更热烈的探讨和争鸣。

二、技术中立原则

网络链接是设链者将访问者引导到被链接网站的一种技术手段。通常按照链接路径的不同分为外部链接和深度链接。外部链接是指由设链者将访问者指向被链接网站的首页的链接方式。通常网站之间交换的友情链接即属于此类。深度链接是指不经过被链接网站的首页而直接指向被指定的网页具体内容的链接方式。百度的MP3链接在不显示被链接网面内容的情况下深入指向被链接网站的特定子页，显然属于深度链接。通常情况下涉及网络著作权纠纷的只能是深度链接而不是外部链接。但MP3链接只是作为百度MP3搜索服务的必然延续，该链接服务是否侵权尚取决于搜索服务是否侵权。

互联网中不缺少的是信息，缺少的是能及时发现信息的技术。网络搜索就是在浩如烟海的无数网站和页面中寻找特定资源的信息定位技术。互联网早期网络资源只能通过域名定位，绝大多数网民通过事先了解和临时猜测网址寻找特定信息，比如试图输入doctor.com或者yisheng.cn寻医问药。而一旦访问的网站与需要寻找的信息并不相关，网民只能自认倒霉，绞尽脑汁地重头进行下一轮漫无边际的猜测。

深埋不露的金矿不比地上的黄沙更有价值。缺乏高效的检索方式极大限制了网络资源的利用效率，成为制约互联网发展的结症。伟大的搜索引擎应运而生，终于使得大海捞针般的信息检索变成了轻而易举的享受，解救了困境中的互联网。想找好医生？想找好药？让网址见鬼去吧，“Google”或者“百度”一下，世界上还有什么不能搜到的？

搜索与链接都是网络环境下的基本技术。蒋志培法官认为：“禁止网络基本技术是不可想象的，肯定要影响网络信息事业的发展，给群众使用带来不便。不能运用法律来禁止一项技术，禁止属于生产力中的因素。当年一些国际协会就在中国为了保护权利鼓吹过禁止和否定MP3的技术。但这项技术本身并未禁止得了[2]”。刘勇法官也认为：“链接技术是人们在互联网上快速便捷传递或获取信息重要的技术手段之一，是互联网迅速发展和普及的重要原因之一，是互联网的生命力所在。网络链接技术本身不存在侵权的问题[3]”

笔者认为，技术是对客观规律的利用和总结。技术在法律中的定位应当恪守中立。虽然技术可能被用于违法目的，但这并不能使法律归罪于技术。正如9.11悲剧应该由劫机者而不是被劫持的飞机负责。知识经济时代，信息、生物、电子等各种技术革命此起彼伏。无人可以预见技术明日的发展方向，法律既然不可能提前预测技术和社会的变革，相应也只能以静制动的把握中立。

然而技术中立原则不等于运用技术的行为也可以不受法律调控。行为是在主观意志支配下的意思表示，是受法律评价的直接客体。刘勇法官即指出：“设置网络链接是人的行为，网络链接的行为人必然有主观方面和客观方面因素，存在合法或违法的问题，它可以引起民事法律关系设立、变更、终止，因此，网络链接的行为不可避免的有其法律属性，所以该行为应当受法律规范的调整[4]。”进一步分析，技术是人类智慧的反映和承载，并没有独立于人类而存在的技术。电脑病毒也是技术，却体现和执行程序编写者对算法规则的恶意利用。

哲学基本理论认为，原则常常与例外并存。在遵守技术中立准则的同时我们也需要防止对一切涉及技术的问题不加区分都给予中立定性。技术也受行为控制，必须防止借口技术中立来规避法律对利用技术侵犯他人权利行为的制裁。

三、个案认定原则

笔者认为，总结网络搜索侵权责任判定和责任承担基本方法，除了技术中立原则之外应该采取区别个案，具体认定的态度。借用陈锦川法官的观点：“为调整网络环境下的法律问题制定的新规则应建立在全面了解网络技术、顺应技术发展的基础上，应具有普遍的指导意义，避免简单化和绝对化。[5]”“关于网络的著作权保护问题，…….（司法者）坚持法律的基本原理，贯彻利益平衡原则，结合行为主体的性质及其在信息网络传输活动中不同的地位及参与程度，具体运用法律[6]”

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条是认定网络搜索与相应链接服务提供者法律责任的主要依据。该条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”根据该规定，网络服务商只有在明知有侵权行为存在，或者在收到合法警告后拒不消除侵权后果才负（共同）侵权责任。最高人民法院在最近对山东高院（鲁高法[2005]7号）请示的批复中再次肯定了本条规定的效力。

国家版权局与信息产业部联合颁布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条则规定：“没有证据表明（通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能）互联网信息提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”本规定的意见与最高法院上述规定基本相同，不同之处在于最高法院的批复虽然原则上只适用于个案，但是实践中对于类似个案在全国法院中都有相对约束力。而行政规章由各级行政管理部门在追究侵权行政责任时适用，对法院并没有约束力。法官有权在判决中参照或者不予参照。

有人认为，上述规定已经确立“收到合法警告而拒不消除侵权后果”是所有网络服务商承担侵权责任的前提，笔者认为此种观点值得商榷。首先，本条规定中“明知”的内容究竟是指侵权行为正在发生，还是指损害必然发生或者高度盖然？按照后一种理解，在特定搜索或者链接服务除了导致侵权发生之外没有其它实质价值和功能，则提供该服务的行为也应受否定的法律评价。

其次，网络环境下著作权保护问题是复杂的，个案与个案之间往往有很大区别。笔者认为网络搜索与链接的责任判断并没有没有统一公式与绝对标准，而应该是随具体个案的不同而灵活应用。尤其应当注意根据网络服务商的具体行为方式来判断其是否对所提供搜索和链接服务具有监控能力，进而判断是否对侵权结果发生具有放任或故意的主观过错。

区别人工搜索与自动搜索是做出侵权判断的必要步骤。由于人工搜索与链接是行为人充分控制下的行为，行为人有足够的能力监控。盈利性网络服务商则更有义务对人工搜索和链接对象进行监控。自动搜索则依据技术规则工作，通常须借助技术手段才能监控。但技术手段本身的有限性与网络信息的海量性和不断更新产生的变动性形成冲突。比如输入“反分裂法”，自动搜索的结果不仅包括对全国人大制定和通过反分裂法的详细报道，也包括某些政治人物对制定所谓“反反分裂法”的奇谈怪论，这种情况下就不能无端指责搜索引擎“帮助”传播非法内容。要求网络服务商以技术手段对自动搜索结果的合法性进行逐条监控从理论上是不可行的，在事实上是不可能的。

但是自动搜索并非在一切场合下都能成为绝对免责的挡箭牌。自动搜索在计算机程序控制下才能完成从搜索、整理到链接的过程。程序是为解决特定技术问题，达到特定技术而人为运用数学规则编写的指令序列。程序是典型的人工智能，是编写者主观思想的记载和物化外壳。自动搜索中对网络信息的搜索、选择、编排、整理和加工均是程序编写者借助数学模型进行控制与选择的结果。比如尽管在技术上网民通过点击某MP3搜索结果的超链接已经访问到目标信息，但以普通网民的一般注意力并不能感觉脱离设链者网页进入受链页面，相反其直观反映是在设链网页完成全部操作。这种特殊的控制链接效果显然是搜索程序编写者主观安排的结果。在特定搜索程序的主要功能和编写目的被确定为帮助侵权的情况下可以认定提供搜索和链接的网络服务商承担共同侵权责任。

四  利益平衡原则

在依法调整技术环境下的著作权纠纷时，应贯彻利益平衡原则，既要维护著作权人的权利，又不至于因保护著作权而阻碍技术的发展[7]。正如能量守恒是自然界的基本规律，利益平衡则是知识产权法的基本准则。

知识产权法的基本目的之一是同时促进知识的创新与传播。某些偏激的网络评论家把鼓励传播抬高到无以复加的高度，并有意把公众利益放到了知识产权的对立面。有些人甚至认为没有绝对自由就没有互联网，为了多数人的利益可以牺牲少数权利人的知识产权。但任何自由都以不逾越法律为限，我们享有一切自由的前提是尊重别人权利和自由。即使为了多数人利益也不能以漠视和践踏合法取得的少数人权利为代价。不难想象，当知识创新之源枯竭时我们也将不再有机会分享知识的传播。当互联网成为侵权天堂的时候，也就是互联网丧失未来的时候。

从另外一个角度，新技术的产生本身也代表新利益的诞生。对于新技术和新利益与既有经济秩序之间产生的矛盾与冲突，法官也应把握其间的微妙平衡。笔者认为在制止侵权的同时应当避免对新技术草率定论，对新技术的前景保持足够的耐心和谨慎甚至适当保守。

五  他山之石

今年6月27日，美国联邦最高法院裁定发回重审的MGM(米高梅)诉Grokster案很有借鉴意义。本案中大法官们并没有触及P2P技术本身是否侵权的实质争议。Justice Souter执笔的Court opinion（法庭意见）虽然指出P2P开发者必须为用户下载盗版的行为负责，却强调被告是在为其“蓄意引诱”（induce）用户侵权的意图和行为负责。进一步分析，法院裁决的依据也不是P2P技术本身。裁决中提到的重要事实中包括被告故意开发出与已经被终审认定侵权的Napster软件兼容的点对点交换软件；被告之一取名Grokster试图让使用者联想起Napster；另一位被告StreamCast干脆在散发的广告中对Napster直言不讳。这些都证明法院并不认为被告直接为自己开发的点对点交换软件负责，而是认为被告应该为其故意传播软件的违法用途，并引诱他人利用该软件下载盗版而承担间接侵权的责任[8]。

联邦最高法院的9名大法官不约而同回避对1984年索尼案判决所确立的技术中立原则做出评论，而是指出索尼案和本案之间有本质区别。对于技术的使用者是否侵权，法官们倾向在具体个案中针对实际案情，从当事人的行为判断其是否具有侵权或者帮助侵权的主观意图。由此可见，对于新技术产生的争议，如果说有什么让大法官们恪守的原则，那就是技术中立、个案认定和对新问题保持足够的谨慎态度。

    百度案判决由于被告的上诉而未发生效力。本案终审判决必然成为中国，也许是世界版权史上的标志性判决，对未来的著作权法发展产生深远影响。笔者对终审结果无意猜测与妄断，仅对新技术形势下的著作权保护问题可能适用的几点原则加以个人总结。让我们共同期待知识产权判决新路标的诞生！

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 方兴东：“百度败诉是互联网产业、全体网民的败诉”  http://www.myipr.net/n5806c34.shtm 2005年10月1日  访问

[2]  最高法院蒋志培法官在2005年软件知识产权保护论坛上的发言。
[3]  刘勇 “网络链接中侵权行为的界定及法律适用” 2005年软件知识产权保护论坛文集

[4]  刘勇 “网络链接中侵权行为的界定及法律适用” 2005年软件知识产权保护论坛文集

[5]  陈锦川：“网络环境下的软件著作权保护--从司法实务看网络环境下的著作权法律调整及其法律研究”  载《电子知识产权》2005年第9期第44页
[6]  陈锦川：“网络环境下的软件著作权保护--从司法实务看网络环境下的著作权法律调整及其法律研究”  载《电子知识产权》2005年第9期第42页
[7]  “北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书”http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16329  2005年5月30日访问  

[8] “Key Quotes from the MGM v. Grokster Supreme Court Decision ”http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/key_quotes.php  2005年9月30日访问