创意企业的商业秘密保护   一、创意保护－想说爱你不容易 新经济的崛起改变了财富的分配，也改变了财富的形式。标准普尔500强企业80%的资产是无形资产。对创意企业来说，创意不仅是最重要的无形资产，也是最宝贵的财富之源。 良好创意加上良好实施就等于成功。迪斯尼抓住瞬间的灵犀，把日常生活中熟视无睹的老鼠、鸭子和家狗变成可爱的动画主角，甚至是迪斯尼乐园的主人公。庞大的娱乐帝国其实就建立在迪斯尼当初的灵光一现的创意之上。 创意是无形财产，是创意企业的生存发展之本。但创意本身并不受知识产权法直接保护。保护具体的表达不保护抽象的思想是著作权法的基本原则。北京高院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》规定，著作权法保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。 他人未经允许复印了策划书，权利人可以诉诸著作权侵权救济。但竞争对手狡猾到只把策划书的步骤内容一一实施却不复制策划书的文字，则因为权利人《著作权法》没有赋予实施权或使用权而在现法律制度下难以追究对方剽窃创意的责任。世熙公司诉搜狐公司《面罩》节目著作权侵权案判决书即指出，“根据著作权法的原理，著作权法不保护作品中的思想、观念，只保护思想、观念的独创性表达。”由于原告只证明被告在节目创意和形式上类似原告而不能证明被告直接抄袭原告节目的表达，法院不予支持原告诉讼请求。 《专利法》规定，对科学原理、智力活动的规则和方法不授予专利权。创意属于智力活动，因此不受专利权保护。《商标法》规定通用名称不能获得商标注册，概念化的词语由于没有显著性不能成为注册商标。无论雀巢公司为一句“味道好极了”打下多少广告，也无权把“味道好极了”当成私有财产。蓝牙名称很有创意，但由于变成了无线通讯标准和行业通称而被商标局和法院驳回注册申请。 二、保护路径的探求 法律总是针对客体的特点进行保护，每类客体的保护力度和方式是不一样的。创意的高度抽象使其一旦受到较高保护，就很难划清权利行使和滥用，进而导致垄断。 （一）抢跑战术 当竞争模式从大鱼吃小鱼变成快鱼吃慢鱼，时间就成为一项决定因素。创意人充分利用领先起跑优势，在最短时间内占领市场。当消费者把“第一”的概念和创意人捆绑在一起，其市场优势即难以动摇。 海选明星节目很多，超级女声还是一枝独秀；网络直销概念问世二十年，戴尔电脑的地位至今没人挑战；谁都知道做电梯广告好挣钱，至今让江南春放不下心的竞争对手还是寥寥。当然，这种充分利用与模仿者之间时间差的抢跑战术并不属于法律保护，而是权利人自力防护的市场策略。 （二）从抽象到具体 创意之所以难受保护主要归因其客体的过于抽象。如果从抽象存在转变为可以感知的具体表达，创意就取得了受保护的基础。三毛是旧上海流浪儿的缩影，作为理念处于不受保护的公知领域。但张乐平先生把创意变成了作品，把三毛变成了活生生的漫画主人公。三毛并从漫画作品被改编为电影作品，三毛形象还被申请为注册商标，从而受到知识产权多方位的保护。 （三）寻求商业秘密保护的可能 包括未最终完成的创作构思和未公开策划方案、商业模式等相当部分创意难以得到著作权、商标权和专利权保护。商业秘密最大特点是客体的秘密性和对权利主体主动保护措施的要求，创意高度抽象的特点决定应当以商业秘密为主要保护手段。 三、 创意的商业秘密保护 （一）什么是商业秘密 商业秘密是指不为公众所知悉、有经济价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《反不正当竞争法》和最高院相关司法解释，构成商业秘密的信息必须符合3项条件。第1，不为公众所知悉，即不能从公开渠道直接获取的。第2，能为权利人带来经济利益、具有实用性，即具有商业价值。第3，经权利人采取保密措施。 如果权利人不采取任何保密措施很可能被法院推定为放任，从而丧失主张商业秘密保护的权利。这里的保密措施并不要求必须十全十美，只要权利人对商业秘密采取了积极的管理手段，也不应影响此条的认定。这里的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及设置保险箱等软硬件措施。. （二）防止泄密重点 1，竞业禁止 据统计，离职员工泄密是商业秘密泄密最主要途径。约束离职员工在规定期限内不得至竞争对手工作是预防泄密的有效方法。根据修改后《劳动法》第二十三条和第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定由用人单位在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限不得超过二年。. 2，完善商业秘密记录制度 如果商业秘密只是一个保留在大脑中的概念，很难确定其是否存在；即使能证明存在，也难以证明商业秘密的范围有多大。这些事实如果不能确认，侵权案件无从审理。各地检察机关一般都规定侵害商业秘密罪立案条件是必须有载体，不能确定商业秘密是否存在及其范围的不予立案。 商业秘密侵权认定奉行接触加相似原则。因此能否证明商业秘密何时形成、由谁完成、谁接触过的事实，直接影响案件判决。创意企业不仅在创意完成后要做好记录，更要从创意或其他商业秘密构思开始就做好书面记录，完整保存开发过程。这就要求企业做好每次研讨、开发和设计的讨论记录，并对接触包括阶段性成果在内的人员保留记录、签字。 3，预防商业间谍 商业间谍是商业秘密泄密主要途径之一，也是各大公司最防范的对象。高科技公司一般都会安置前台、保安，安装门禁、摄像头甚至探测设备。有趣的是，世界十大商业间谍案中有两件涉及同行公司从竞争对手未经处理的办公室垃圾中搜集资料并大有收获。对绝大多数创意企业而言，买台碎纸机或许是最有效的防谍措施。 4，警惕自我泄密 在商业秘密泄密事件中，最令人惋惜也是权利人最容易忽视的自我泄密。十二女子乐坊商业秘密侵权纠纷中，原告主动将十二女子乐坊原初创意方案交给被告以求合作。法院因原告未能证明创意方案书中印有秘密字样，也未证明其要求被告保守秘密为由驳回起诉。笔者一位客户对焊接机外观作了非常巧妙的改造，使原本毫无生气的呆板外观居然变得充满人性。然而销售部未经允许就把产品发布，导致外观设计丧失新颖性而痛失申请专利保护的机会。