娃哈哈乱相－法里法外的故事
一、缘起
一直被媒体奉为中外企业合作的楷模的娃哈哈集团和法国达能公司数月来再次成为媒体焦点。令人意外的是，这次娃哈哈集团和达能公司却为争夺“娃哈哈”商标彻底决裂。双方交恶持续升级，从公开警告对方将陷入终生诉讼到不惜竞相在全球法庭和仲裁机构向对方提起一连串天价索赔。
随着矛盾激化，娃哈哈集团和法国达能公司（包括合资公司）频频召开新闻发布会爆料。中外双方不断在各种场合猛烈抨击对方毫无信誉、违反法律并宣称系争娃哈哈注册商标归自己所有。两家主角不仅在政治、法律、舆论上全面对攻，各路学者、律师、经理人、策划人乃至无数网友也自觉或被邀卷入这场全民论战。
在注册商标权利归属的争议主题下，利益、法律和民族情节剪不断理还乱的搅缠一处。商标局历经十一年风吹雨打才姗姗发出的对“娃哈哈”商标转让申请不予核准的复函为娃哈哈集团和达能公司的明争暗斗平添戏剧色彩。宗庆后先生高举民族商标大旗的气概颇类最牛钉子户杨武挥舞国旗屹立危楼，法国帅哥范易谋的媒体曝光率和出彩表现也也直追好男儿。双方情绪化对立和各路神仙煽风点火更使原本严肃的法律主题逐渐变成娱乐新闻。中外两强场里场外的精彩表现让国人暂时忘记屡败的国足，成为媒体追逐点击率和票房的聚焦点。
二、“娃哈哈”商标所有权归属
娃哈哈集团和法国达能公司提出成堆证据证明“娃哈哈”商标权归自己所有。无论对法律适用如何理解，娃哈哈集团和法国达能公司就系争商标签订的系列合同以及商标行政主管机关的复函是确定商标权利归属的事实依据。
（一）《商标转让协议》是否有效
1996年，中方持有的娃哈哈集团与中外双方合资企业娃哈哈食品有限公司签署《商标转让协议》。公开披露的这份转让协议第1条“商标所有权转让”规定，甲方（娃哈哈集团）“将商标及其受法律保护的一切权利、所有权和利益（包括在商业名称和公司名称中使用“娃哈哈”字样的权利和附于商标的商誉）转让给乙方（娃哈哈食品）”。该条同时约定转让商标作价1亿元，其中5000万作为甲方对乙方出资，其余5000万元由乙方向甲方支付现金购买。
转让协议第2条“商标所有权”进一步规定，“乙方（合资企业）董事会确认接收商标时，即使有关之注册证书还未重新以乙方名义注册，商标的所有权应视为乙方所有。”同时，甲方有义务保证“甲方为商标所有权人并在法律上有权将商标和在商业名称和公司名称中使用“娃哈哈”字样的权利转让给乙方；乙方将受让的商标所有权是完整的、没有任何抵押、债权、负担、第三方权利或争议；甲方已获得中国各有关政府机关或机构之必须批准与乙方签订本协议”。
经浙江省对外贸易经济合作委员会批准，浙江工商局给娃哈哈食品有限公司颁发营业执照。在浙江会计师事务所为娃哈哈食品有限公司做的验资报告中，包括娃哈哈集团无形资产出资在内的全部出资被认定到位。合资企业成立后多次董事会会议记录均有中方股东（娃哈哈集团）对董事会所做向商标局申报商标权转让的汇报。
从商标转让协议本身、对合资企业的验资和行政审批结果以及中方股东多次申报商标权转让的事实来看，对转让商标的约定是当事人双方真实意思表示，形式完全符合法律规定。商标局是否批准商标权转让，与约定转让商标权的协议是否生效没有关系。有说法认为“娃哈哈”商标转让价过低，因有显失公平而主张其可撤销。必须提醒的是，商标价值评估是一个随时间变动的系数，GOOGLE和BAIDU商标从默默无闻到价值连城也不过用了几年时间。“娃哈哈”商标如今可能价值上百亿，但用现在的评估结衡量1996年的转让并不客观。按照上述逻辑，两年前所有股票交易如今看来都是不公平和可撤消的。
娃哈哈集团抨击达能在合资后对宗庆后和中方多有不厚道。按娃哈哈集团的说法，手握资本命脉的达能给予宗庆后与其贡献极不对称的待遇，且外方旁观中方冒着巨大经营风险却坐享其就。遗憾的是，即使此说法属实也与商标转让协议是否生效、商标权是否转移没有法律上的关系。混淆法律关系或许是宗庆后和娃哈哈集团做出错误决策的原因之一。
（二）商标权变动解析
注册商标权是经过行政特许才成立和可行使的私权。注册商标权的产生和变动是法律问题而非事实问题。2001年修改前后的《商标法》均规定转让注册商标应当由转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准后商标局予以公告。《商标转让协议》依法对合同双方产生约束力不等于协议可以完全履行，不等于商标权必然变动。
根据娃哈哈集团对外公开的万字长文，合资企业中方在1997年至1998年均“向国家商标局申报了关于转让娃哈哈注册商标的报告，……国家商标局未予批准也未予书面答复”。直到11年后才鄱然醒悟的国家商标局于今年6月7日横空出世一纸《关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函》，称“杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》和《关于转让娃哈哈注册商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资企业——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局根据《企业商标管理若干规定》，均未同意转让。”
撇开国家商标局复函的行政行为是否合法不谈，只要主管机关没有做出批准商标转让的行政行为，系争注册商标权就没有转让到合资企业一方，娃哈哈集团依然是商标权利人。顺及一提的是，商标权能否转让成功受到政策面影响，商标局的行政决定对当事人双方来说都是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。因此，笔者认为商标转让申请未获批准属于不可抗力，娃哈哈集团不必为不履行合同行为承担违约责任。
三、商标许可协议效力解析
（一）阴阳合同由来
由于商标权转让受到不可抗力阻却，达能转而要求娃哈哈集团与合资企业签订商标权许可使用合同，使合资企业得以合法使用“娃哈哈”商标。达能也表示正是由于商标转让迟迟不果才被迫另辟签订许可使用合同的蹊径。也正是担心商标局对商标使用许可拒绝备案或再次以行政不作为拖延审批，达能和娃哈哈集团签订了两份合同。一份是上报商标局的由娃哈哈集团对合资企业的非独占授权许可合同（简式合同），另一份则是授权合资企业获得独占使用权的授权许可合同（详式合同）。这两份合同也就是法学家和律师们对于那一份真正有效而争论不休的阴阳合同。
达能公司和娃哈哈集团交恶重心之一是后者默许与合资公司无关的其他公司使用娃哈哈商标，如果排除详式合同的合法效力就等于承认娃哈哈集团对外的再授权合法，达能公司提出的关键指控将全部落空。作为继续讨论争议的前提，笔者不同意“达能提出两份内容完全不一致的、上报商标局备案与实际执行亦不一致的阴阳合同……不仅是欺骗政府监管部门，更是漠视中国法律的行为”的单方指责。即使是由达能独家草拟了两份合同，但两份合同都是由娃哈哈集团签字的。无论欺骗政府还是漠视法律，一只手拍不响巴掌。既然合同是当事人双方真实意思表达，就具备了成立生效的形式要件。只要不违反法律强行性规定或事实不能履行，合同就既定有效。
详式合同开篇直击主题“娃哈哈集团在1996年的转让协议中已将商标的所有权转让给合资企业。商标转让申请正在中国商标局办理审批”、“如审批被拒绝，双方亦按此使用许可合同执行”。合同第二条进一步表明“甲方和乙方理解并同意签署简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商局注册（备案），而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中；甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同为准；……即使商标转让协议因任何原因不获中国商标局批准，本合同仍然保持有效”可见，双方事先明确约定所谓阴阳合同的效力以详式合同为准。
（二）法律规避之辩
有观点认为详式合同目的是规避法律，是当事人恶意串通、欺诈国家的合同，因此自始无效。笔者认为，法律是由任意条款和强制条款组成，只有规避强制条款、侵害到公众利益才属于无效。
规避法律的行为是否无效不能一概而论。比如单位为降低员工个税税基，以组织豪华出国游或赠送红股方式代替全额发放年终奖。尽管其目的是为了规避法律，但没有人能说单位的行为无效。全国人大常委会成思危副委员长就认为只要是在法律规定的框架内操作，合法避税应该是可以的。
《合同法》第十条规定，“当事人订立合同，……法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。……”。单从这一条来看，在有法律、行政法规专门规定的情况下合同的书面形式是不能规避的。但《合同法》第三十六条随即补充“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。揣摩两项条文的立法本意，可知规避法律并不是认定行为无效的天条。
（三）登记备案与生效
详式合同并没有交商标局备案，备案是否影响合同效力可能是娃哈哈商标纠纷最大的争点。国家工商行政管理局1995年《企业商标管理若干规定》规定，“商标使用许可合同应当报商标局备案。对不符合有关商标管理法律、法规及政策的商标使用许可合同，商标局不予备案并不予公告。”娃哈哈集团认为，该规定显然将备案作为商标许可合同是否生效的要件。详式合同未交商标局备案，因此从来没有生效。
达能集团则认为，最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。”由于双方并没有约定详式合同应当备案，因此该合同自签订之日当然生效。双方各自提出的依据都是具有法律效力的规定，但两个相互冲突的准据是不可能并存而必须有一项效力将被排除。
有观点认为，《若干规定》虽目前被废止，但在中外双方订立商标使用许可合同时的1997年是有效行政规章。《解释》在2002年出台，对既往行为并不具有溯及力。因此《若干规定》是确定当时商标许可合同是否需要备案的唯一规定。笔者认为，《若干规定》是部门规章而非行政法规。尽管《若干规定》对颁布规章的部门有约束力，但法院并不必然受规章效力约束。法院有权在判决中参照规章也有权拒绝适用。同时《解释》颁布前，并不存在法院必须遵守的关于商标许可合同是否以备案才能生效的强行规定，因此法院有权参照司法解释的立法本意作为对先前事项的裁判依据。一个看似不合理却很正常的结局是，商标局依据《若干规定》对商标许可合同不予备案，受理纠纷的法院则依据《解释》认定合同有效。
另一个需要指出的事实是，签订商标许可使用合同时《涉外经济合同法》第七条规定，“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。……中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。” 当时的《经济合同法》第七条也规定“违反法律和行政法规的合同无效”，显然也拒绝认可部门规章有权规定合同无效的条件。两部合同法都是全国人大颁布的国家法律，效力远远高于《若干规定》。既然合同法明文限定只有法律、行政法规才能规定合同成立的条件，因此《若干规定》不具备规定合同效力的资格。
四、学会与狼共舞－娃哈哈事件反思
以宗庆后为代表的传统本土企业家和以达能为代表的海外跨国公司在娃哈哈事件大舞台上演一场激情碰撞。纵观全局，却发现双方是在进行两样风格的角斗。达能似乎更老谋深算，用尽资本强势处处钳制中方独立发展。但达能所有潜心积虑的招数无不是在法律框架之下施展；而宗庆后和娃哈哈集团看似理直气壮，却从一开始就没有把法律后果作为决策的考虑因素。难以理解的是有人总用轻描淡写甚至倍感委屈的一句“上当了”总结自己，而毫无愧色的声讨外方欺骗政府、违反法律。
如果形容达能在打西洋拳击，娃哈哈集团则在打中国式的自由搏击。达能也许没有什么绅士风度，无论在和中方签订的合同还是在合资企业经营管理中都颇显苛刻。但达能至少遵守比赛规则，即便是规避法律也以形式上尊重法律为前提；宗庆后和娃哈哈集团为娃哈哈品牌达到今天辉煌付出最多努力和艰辛，笔者也相信他们与达能的合作始终在靠“情与理”。但中外双方的纠纷始终是商业争议而不是民族摩擦。娃哈哈不但在与外方订立合同时没考虑法律后果，更在发生纠纷时无端抛开法律而以民族利益旗帜对抗。换言之，宗庆后的搏击风格就是不守规则。最典型的是合同可以先签再不认，还可反问达能到底执行阴阳合同中那一份。不知道宗先生在签合同之时知不知道应该执行哪个合同？如果预先知道合同无效为何又要亲手签字？
拒绝中国对跨国公司来说是不可想象的事。跨国公司的不断涌入既为中国经济带来了渴求的资金和经验，也不可避免的带来了中外间利益冲突。达能不是慈善基金，投资中国的必然目的就是追逐利润。跨国公司经过多年市场竞争的滚打，深缊如何将商业利益最大化。与跨国公司合作固然可期待借助外资雄厚的资本力量和管理经验，但国企显然不能天真到放弃自我保护的地步。拒绝合作是保守的，放弃防备是愚昧的。如何在合作中对抗，在对抗中合作，娃哈哈们尚须努力学会与狼共舞。
跨国公司往往有很强的法律意识，不得到确定的法律意见不做重大决策，在经营和管理中都注意遵守当地法律框架。相比之下，大多中国企业没有充分的法律意识，内部决策还是对外合作都是先拍板再找律师咨询。中国企业普遍只把律师当成诉讼时才需要的工具，平时则视法律意见为多余。更有甚者一些政府部门也淡漠法定职责，不是行政不作为就是任意作为。
要企业守法还得政府部门带头守法。娃哈哈事件折射出的问题结症是整个中国社会的法治化进程尚在初期。路漫漫其修远兮，吸取教训方能一路走好。
