最终用户许可协议的法律效力
软件数字拆封合同或点击合同性质上都属于最终用户许可协议（End User License Agreement,简称EULA），是软件权利人通常针对不特定人，事先拟定并重复适用的软件授权使用条款。最终用户许可协议符合《合同法》三十九条的规定，属于格式合同。最终用户许可协议的迅速发展和广泛应用引起学界的日益关注，本文试从理论和实际的双重角度，探讨最终用户许可协议的法律效力问题。
一、最终用户许可协议的重要意义
（一）著作权的自力救济
软件是信息时代的基本商品。但和一般商品交易转让所有权不同，软件交易双方之间往往不存在软件著作权的转让，取而代之的是权利人对相对方的软件使用许可。可以认为，通常意义上的软件交易的标的，就是软件载体(如CD-ROM)的所有权以及软件使用权的许可。
与此同时，权利人对软件这样的无形资产也不能像对有形物那样通过占有实现自力保护。在电脑和网络如此发达的今天，只要轻轻点击鼠标，连小学生也可以毫无节制地复制和传播软件。软件盗版率之所以在全球的大多数地区居高不下，这和软件保护易攻难守的特性有着密切的关系。
由于软件保护力度弱、技术上实现难度高，权利人除了呼吁立法强化对侵权的惩罚力之外，不得不积极寻求通过合同来约束软件使用者尊重和保护软件著作权。最终用户许可协议和著作权技术保护措施一样，也是软件权利人实施预防性自力救济的重要手段。
（二）迎合信息时代需要
如前所述，通常意义的软件交易，其实质就是软件授权。软件作为信息时代的基本商品，有着极其广泛的消费群体；同时，软件具有很快的更新速度。如果权利人为授权条件而与成千上万甚至数以亿计的消费者一一谈判，势必为自己平添巨额的交易成本。另外，逐一谈判造成的交易时间极大拖延，也可能导致大量本可达成的交易被迫放弃。
最终用户许可协议，是相对强势的软件厂商在未经与最终用户协商的情况下，单独拟定的且在相同条件下对所有最终用户反复适用的格式合同。尽管这种格式合同的产生和广泛应用引发了诸多对其公平合理性的质疑，但其却为授权交易带来了极大的便捷，并有效降低了了交易成本，节省了交易时间。而这些特性，恰恰迎合了信息时代对交易效率和交易经济最大化的追求。可以说，最终用户许可协议符合现代经济发展趋势，其成为软件许可交易的主要形式有着内在必然性。
（三）合理性
垄断法一般性地禁止生产商根据不同地域和客户对同一市场进行人为划分和歧视对待，但软件商品的特殊性使软件权利人实施不同定价、实行区别待遇在很多情况下具有相当合理性。
最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件
的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”既然立法性文件以根据用户是否属于商业性使用软件来确定承担截然不同的民事责任，软件权利人针对不同客户实施不同价格政策也属合理。
例1：欧特克公司（Autodesk）几年前曾和全国建筑设计行业协会达成协议，以低于市场价一半的特惠价格向协会在全国的5000家会员提供欧特克设计软件。出于促进建筑设计业内使用正版软件意识，提高业内软件正版化率的考虑，欧特克公司破例做出特惠销售的让步，但该特惠价格只针对特定企业有效，对建筑设计行业协会外的其他企业依然实施既定价格。由此，欧特克公司在最终用户许可协议中对被授权人主体资格、使用者信息注册和软件使用权是否可以转让等做出严格规定应属合理，且该特惠价与市场价的落差也并不构成对非协会会员的歧视。
例2：优集公司的知名设计软件UG价格高昂，全模块软件包的价格超过100万人民币。在销售商业版UG软件的同时，优集公司在其官网向学习者免费提供内容和功能与商业版安全一样的学习版软件。在这个学习版软件的最终用户许可协议中，优集公司明确规定了诸如软件使用者必须如实登记个人信息、严禁将学习版软件使用于非学习目的、不得在公司或其他商业单位电脑中安装学习版软件等条件，否则使用者需承担侵权责任。显然，该最终用户许可协议是优集公司防止盗版软件的必要措施，其规定也是免费使用学习版软件应当承担的合理义务。
（四）应用广泛
最终用户许可协议被全球软件厂商极其广泛地使用，不仅所有知名商业软件均使用各自版本的最终用户许可协议，与商业软件对垒的开源软件也通过在最终用户许可协议对使用者设定特殊权利义务自成一体，成为一种具有全球影响力的授权模式。而开源软件正是通过最终用户许可协议而非借助法律规定，与通常的商业软件在许可模式上迥然分野。其中，GPL许可证和BSD许可证就是开源软件最终用户许可协议的典型代表。
二、 最终用户许可协议的负面影响
最终用户许可协议是信息时代软件交易的主要形式，其兴起与蓬勃是传统合同法理论所无法回避的挑战。不仅如此，最终用户许可协议问题的探讨还潜移默化地影响着著作权法理论的发展。对于适应和促进社会经济发展的需要，最终用户许可协议的广泛应用具有不可否认的正面意义，但与此同时，也不可避免地带来了权利人过度扩张权利、谋求不合理垄断等负面影响。
（一） 缺乏合意的“协议”
协议在法律中的定义就是当事人就权利义务分配达成合意的真实意思表示。对协议规定的权利义务有充分了解是协议生效的前提。软件最终用户许可协议用词晦涩难懂，法律和计算机专业术语充斥全文。同时，协议的篇幅普遍冗长，一些高端专业软件甚至达到近百页。对于绝大多数只对软件使用感兴趣的普通计算机用户来说，基本没有耐心和时间读完全文，为了赶快安装和使用软件普通用户往往不细读条款，看到单选框就匆匆点“是”。
美国有家机构曾在一款软件的最终用户许可协议末尾公布了一个电子邮箱地址，凡按照规定发送电子邮件者即可以获得数千美元奖金。结果，在该软件
推出超过半年之后、下载量超过一万，才等到首个读完协议并发送电子邮件的
幸运儿。这一有趣的试验也从侧面证明了，在大多数情况下最终用户许可协议是最终用户在没有完全了解协议内容的情况下草草接受的，其是否生效在法理上确实存在争议。
（二） 谋求非法垄断
著作权属于对世权，著作权的范围和行使方式都应当以法律规定为依据，没有法律依据的“著作权”不受法律承认也不受法律保护。
著作权法第十条第一款第十七项以兜底条款规定了著作权包含“应当由著作权人享有的其他权利。”不容否认，这一条款在立法难以穷尽著作权权能的情况下，为充分保护著作权预留了司法裁量的空间。但是，所谓“应当”享有必然要以合法、合理为前提，绝非可以通过最终用户许可协议无限夸张著作权范围。进一步说，任何权利都受限制是基本法则。法律保护著作权人的合法利益，却不会允许任何人擅自跨越公共利益的边界。
在引起广泛关注的神州奥美诉浩方游戏著作权侵权案中，原告向法庭提交游戏软件的最终用户许可协议。该协议规定软件使用者可以使用权利人暴雪公司提供的官方网络对战平台，但禁止使用者在官网之外的任何网站“为任何目的，包括但不限于，在互联网上进行网络游戏，利用商业或非商业网络进行网络游戏”
原告认为，浩方公司擅自提供非官方对战平台、引诱软件使用者违反最终用户许可协议，因此构成共同侵权。笔者认为，且不谈最终用户许可协议对第三人浩方公司是否有约束力，该最终用户许可协议限制软件购买者选择网络对战平台的自由，本身就侵犯了游戏用户的权利。
游戏用户作为付费购买游戏软件的消费者，受到《消费者权益保护法》的保护。暴雪公司既然没有权利要求购买暴雪游戏的消费者不得再购买其他公司游戏软件，当然也没有权利限制消费者选择网络对战服务提供商的自由。所谓网络对战权，其实质是作为经营者的著作权人在强弱悬殊的情况下由经营者利用优势地位进行强迫消费者接受的规定。网络对战权排斥了消费者依据《消费者权益保护法》第9条享有的自主选择商品或者服务的权利（选择权）和第10条规定的公平交易的权利（公平交易权），是经营者与游戏玩家之间显失公平的强制交易，规定网络对战权的相应条款依法属于无效。
《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”
而该最终用户许可协议破坏市场竞争自由，无端为网络对战服务设置准入条件，完全剥夺了同业者公平竞争的机会，显然构成非法利用优势地位。一言以蔽之，设定网络对战权并非著作权的合法行使，而是对著作权的滥用，构成不正当竞争。
（三） 恶意隐瞒事实
游闽键律师和笔者共同代理的网民何涛诉上海很棒信息技术有限公司恶意
软件侵权案中，原告和被告分别向法庭提交经过公证的很棒小秘书软件最终用户许可协议。原被告提交的同一软件的最终用户许可协议，内容却大相径庭。
尤其关键的是，被告举证的许可协议增加了原告证据中完全没有的第3条内容“很棒小秘书软件功能：本软件向用户提供了网络增值服务的功能。……广告或网页可能会影响您浏览网页或使用搜索引擎查找资料而导致您反感。如果您不喜欢这种网络增值功能，您可以到添加删除程序中卸载Rich Media。”
由于原告公证时间在先而被告公证时间在后，且系争软件和最终用户许可协议均由被告完全控制，显然可以推断被告为了应诉而匆忙修改了原许可协议。在原告举证的协议中，被告故意隐瞒了安装很棒小秘书软件后会弹出无穷无尽的广告窗口、隐瞒了被告通过很棒小秘书软件获取原告上网信息，也隐瞒了删除很棒小秘书软件必须同时在添加删除程序中卸载Rich Media的关键事实。很显然，被告并未在最终用户许可协议中对软件信息进行充分披露，故意误导下载系争软件的网民。
三、结语
软件最终用户许可协议是信息时代的新事物，其应运而生有着深刻的时代背景。最终用户许可协议迎合了全社会对最大化的促进交易、降低交易成本、提高交易效率的渴求，从其问世起就不断地取得引人注目的发展。
客观地看，最终用户许可协议有其鲜明的积极面，但如同硬币的正反两面，实践中也不可避免地出现了权利人在最终用户许可协议中无限扩张权利、恶意隐瞒事实等等负面的事实。因此，在肯定最终用户许可协议本质合理合法的同时，司法与执法实践中均应对最终用户许可协议的相关争议进行个案分析，把握效率和公平双重追求之间的平衡，对假借最终用户许可协议的合法形式以达到违法目的的行为予以及时制止和制裁。对于违反《反不正当竞争法》、《合同法》等禁止性规定的最终用户许可协议，司法机关应当根据相对方请求及时确认协议变更、撤销或宣告合同无效，维护公众利益不受侵害。
