对商业性使用盗版软件行为的行政责任追究

近年来，全国各地版权行政管理部门加大了对商业性使用盗版软件行为的查处力度，有力地配合了政府正在推进的软件正版化工作。去年年底，江苏省版权局对一外资企业使用盗版软件的行为开出了80万元罚单，成为《计算机软件保护条例》实施以来行政管理部门对盗版软件最终用户做出的最严重处罚。在全国上下正在大力推进企业软件正版化的过程中，该案的处理结果在国内业界产生了巨大反响，受到了海内外媒体的广泛关注。本文对软件正版化和对商业性使用盗版地为的行政责任追究的有关法律和在实践中的适用问题作一些探索，以求方家指谬。需要说明的是，本文“商业性使用盗版软件”的概念借鉴于最高人民法院《关于审理著作权纠纷民事案件如何适用法律的司法解释》中关于“商业使用”的提法。这一概念的准确涵义是指作为软件最终用户的企业为实现对软件的“功能性使用”，未经权利人合法授权将软件复制于计算机硬盘的行为。 案例回放——2006年4月，江苏省版权局和台湾省保护智慧财产警察大队根据权利人投诉，于海峡两岸同时采取行动，分别查缉了位于江苏的美而光公司（美资）和该公司在台湾的总公司。在江苏省版权局与公安、工商和地方版权部门的联合执法过程中，发现美而光公司研发部门的4台计算机中安装了多种设计软件。后经调查，所有涉案软件均为未经权利人授权的盗版软件，初步估计总市值高达300万元左右。该公司非法安装使用盗版软件的行为严重违反了《条例》的有关规定，侵犯了软件著作权人的合法权益。江苏省版权局深入调查取证并两次举行听证会，在调解无望的情况下，最终决定对该公司处以80万元罚款，并立即删除盗版软件，美而光公司没有对此提出行政复议或行政诉讼。此后，Pro/e软件和Auto-CAD软件的权利人又分别向法院提起民事诉讼，苏州市中级人民法院就该进行了公开审理，判决该公司分别赔偿Auto-CAD软件和Pro/e软件的权利人人民币5.44万元和50万元，以及为制止侵权支出的合理费用1.5万元，同时承担案件全部诉讼费用。在台湾，美而光公司的台湾总公司与权利人达成了刑事和解，因当事双方签订了保密协议，所以具体赔偿数额不详。至此，这场两岸携手打击企业商业性安装使用盗版软件的执法行动以侵权企业受到法律惩治而告终结。 境内外各大媒体对该案件的查处进行了广泛深入的报道。美国软件企业的权利人组织——商业软件联盟（BSA）就此案的查处给江苏省版权局和昆山市委、市政府专呈感谢信，对我国各级政府保护知识产权、打击侵权盗版的决心和行动给予了高度评价。 企业对商业性使用盗版软件的行为应当承担行政责任——企业安装使用盗版软件是否需要负行政法律责任？在新《计算机软件保护条例》（下称《条例》）颁布之前，虽然国家版权局明确了“营利性单位”使用盗版软件行为的行政法律责任，但法律界对此争论仍比较激烈。新条例的实施，对问题给予了肯定性回答。 从立法宗旨上讲，与著作权有关的一法四条例，属于民法的基本范畴，仅有个别条款涉及行政、刑事责任内容。因此，学界对《条例》的研究方向主要集中在著作权法的民法属性上，对商业性使用盗版软件的行政责任及追究等问题的深入探讨不多。 首先，重述一下商业性使用盗版软件行为需要负行政法律责任的法律依据。《条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，”“复制或者部分复制著作权人的软件”，“同时损害社会公共利益的，”应当负行政责任。这是企业安装使用盗版软件行为需要负行政责任的直接法律依据。该条款规定中有三个重要节点，一是“另有规定”，二是“复制或部分复制”，三是“损害社会公共利益”。 “另有规定”一说，最主要是指《条例》第十七条关于合理使用的规定。相比于《著作权法》和其他相关条例规定的合理使用，软件的“合理使用”范围要小得多。但出于对《条例》的不了解，“合理使用”抗辩成为大多数被查企业的选择。在本文开篇的案例中，美而光公司同样以所谓的“合理使用”进行申辩，其厂务主管所提供的证人证言是“为适应公司成长的需要，有必要先学习和掌握相关设计软件”，行政机关未采纳该申辩理由，因为这种学习并不属于《条例》第十七条规定的合理使用范畴，涉案软件的功能与美而光公司的实际生产经营范围相吻合，美而光公司作为非软件开发企业，承认涉案软件并非“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”。 软件安装的过程，就是将软件在计算机硬盘上的一种“复制或部分复制”，法律界对此业已形成共识。据此，任何自然人和单位只要安装了盗版软件，不论使用与否，均需负一定的法律责任，起码要负民事责任。另有，《条例》第十六条规定，“软件的合法复制品所有人享有下列权利：根据使用的需要把该软件装入计算机等有信息处理能力的装置内”。对这句话可以从正反两个方面来理解：从正面来说，软件的合法复制品所有人（下称“合法复制品所有人”）有权利将软件装入计算机；从反面来说，也只有合法复制品所有人才有权利将软件装入计算机，不是合法复制品所有人即无权利进行装机，否则便构成侵权1。而该条款的“合法复制品所有人”概念必须与“合法授权”概念相结合，才能准确界定合法复制品所有人的权利范围，因为合法复制品所有人既可以是自然人，又可以是法人或其他组织，而法人或其他组织往往拥有多台甚至大量的计算机，如果没有“合法授权范围”（包括时间和空间两个方面）来约束，那么所谓的“合法复制品所有人”便可以依据该条款规定将软件安装于自己所有的计算机内。实践中，交易双方最关心的是“授权范围”，而不是“复制品”本身。 不难看出，《条例》这一规定，将所有“未经合法授权”的“复制或部分复制”（安装）行为均纳入行政责任范围，这种对软件的超级保护标准明显超出了目前的法律实施能力。在司法实践中，最高人民法院于2002年10月12日颁布了《关于审理著作权纠纷民事案件如何适用法律的司法解释》〔法释（2002）31号〕，该《解释》第21条规定，“计算机用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第（一）项、《计算机软件保护条例》第24条第（一）项的规定承担民事责任。”这样一来，使用盗版软件的民事责任主体范围明显缩小，适应了我国现阶段社会发展的实际。在行政领域，虽然没有正式法律依据颁行，但执法机关均仿效了司法的民事责任追究原则，将使用盗版软件的行政责任限于“商业使用”，行政执法的灵活性“弥补”了立法上的缺欠，使法律在制度的取向上更趋合理性。 与修订后的著作权法一样，新《条例》为行政权介入软件著作权纠纷设置了“损害公共利益”的条件。从实践的角度看，增加这一条件有一定的历史和现实原因，“1990年著作权法没有刑罚内容，当时的《刑法》也没有追究侵犯著作权的刑事责任条款。但是，当时立法机关也注意到，盗版行为仅仅承担民事责任是不够的，因为这种行为同时扰乱了市场经济秩序。于是，对于严重侵犯著作权的行为规定了行政责任。此后，我国的知识产权保护取得了重大进展。1997年新《刑法》规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。此外，《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等一系列规范约束行政管理部门执法行为的法律法规亦相继出台。基于这些原因，2001年修改著作权法时将‘同时损害公共利益’增加为承担行政责任的前提，目的无非是在民事责任与行政责任之间、行政责任与刑事责任之间划出一条界限”2。从法理的角度看，知识产权作为私权存在，单纯的知识产权纠纷仅属于民事范畴，公权力只有在这种纠纷“损害公共利益”的情况下才有权介入，所以，“损害公共利益”作为行政权介入的前置条件出现在法律规定中成为必然。但对于何谓“公共利益”，一直困扰着学界和法律实务界。国家版权局曾经请示过有关立法部门，希望做出立法解释，很多法学家也提出过这种希望。直到不久前《物权法》立法时，全国人大才对“公共利益”的概念界定问题有所回应，全国人大法律委员会副主任委员胡康生在向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报物权法草案的修改情况时表示，法律委反复研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。据此，法律委建议物权法对“公共利益”的问题不作具体界定，以由有关单行法律作规定为宜3。也就是说，全国人大已明确不再就有关法律中的“公共利益”概念进行争论，也不准备做出立法解释，而是期待有关单行法律做出规定。在目前的实践中，司法领域最终由法官根据个案情况做出解释，而行政案件中由行政执法机关做出解释，这使得在立法层面上不对其作概念界定也不会影响到法律的适用和操作。 在著作权行政执法领域，国家版权局版权司于2002年9月5日印发《关于对著作权法第四十七条“损害公共利益”问题的意见》（权司〔2002〕16号），明确了著作权法领域“公共利益”的范围。意见指出：著作权法第四十七条列举的侵权行为，不仅侵害了著作权人的合法权益，而且扰乱了社会公平竞争环境，破坏了市场经济秩序，导致国家税收的严重流失，影响我国的对外形象，甚至导致有关WTO成员国对我国进行贸易报复，在社会上造成恶劣影响。也就是说，著作权法第四十七条列举的侵权行为毫无例外地全部损害公共利益。国家版权局于2006年11月2日给浙江版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办〔2006〕43号）中再次指出，“依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。”“在‘2002年WTO过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。”不难看出，软件作为生产资料运用于企业的生产经营过程中，使用盗版软件的企业生产成本降低，在市场竞争中必定处于优势，这便打破了公平竞争的市场环境，而在这一过程中，被侵权的软件企业收入下降，国家税收受到影响。因此商业性使用盗版软件无疑损害了公共利益。在2003年广东省版权局查处的一起盗版案件中，侵权人以自己的行为不损害公共利益为由对广东省版权局提起行政诉讼，两审法院均认为侵权盗版行为构成损害公共利益，具体行政行为在司法审查程序中得到认可。同样，美而光公司以其行为不损害公共利益为由进行申辩，执法机关最终未予采纳。 通过以上对《条例》第二十四条的三个节点进行分析可以看出，企业对商业性使用盗版软件行为应当承担行政法律责任。 企业对使用盗版软件行为承担行政责任的方式——根据《条例》第二十四之规定，“复制或者部分复制著作权人的软件的”行为，所承担的行政法律责任包括责令停止侵权、没收违法所得、没收或销毁侵权复制品、可以并处罚款，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。 对于企业的商业性使用盗版软件行为，不便于采取上述“没收违法所得”的行政处罚措施。原因在于，企业虽然商业性使用了盗版软件，但其生产所得不能简单地看作是违法所得，因为软件在企业生产中只起到了一部分作用，这种作用的大小很难量化，所以“没收违法所得”的行政处罚不具有可操作性，执法实践中不宜采用。 从执法效果来看，行政机关没必要采取“没收或销毁侵权复制品”和“没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”的处罚方式。罚没的目的，在于使侵权人丧失再度侵权的条件。对商业性使用盗版软件行为的处罚，并非是要杜绝侵权人的复制能力，因此也就没必要进行罚没类的行政处罚。再者，商业性使用盗版软件中所涉及的复制品是计算机硬盘，硬盘以物的形式存在，其市场价格可以评估，那么罚没硬盘就不如直接罚款来得方便和直接，更何况企业最关注的不是硬盘本身，而是硬盘内所存储的数据。 可以看出，合适的行政处罚措施仅限于责令停止侵权或并处罚款。任何具体的商业性使用盗版软件行为都必须停止，而是否采取罚款的处罚措施，行政机关可依据具体案情进行选择。 行政机关主持调解时，停止侵权不是调解的内容，侵权人应无条件地停止侵权，调解的内容仅限于民事责任中的“消除影响、赔礼道歉和赔偿损失”，重点是经济赔偿部分。责令停止侵权是行政处罚决定中的最基本内容，不论当事人是否已经主动删除盗版软件。在推进企业软件正版化工作中，政府依法对企业提出的是最低要求，就是放弃使用盗版软件，至于改用何种正版软件在所不问。如果侵权行为进入到行政执法程序当中，案件的最终结果不管是行政处罚还是调解结案，侵权人必然要遭受经济方面的损失，要么被罚款，要么向权利人进行民事赔偿，甚至两者兼有。 对于罚款数额，《条例》第二十四条第二款规定，可以是每件100元或者货值金额5倍以下。美而光案件中，当事人申辩称，行政机关应该以“每件100元”进行处罚，最后行政机关未予采纳。首先，行政机关在做出处罚时，为实现行政处罚的目的，有权在“每件100元”和“货值金额5倍以下”二者之间进行选择。其次，在商业性使用盗版软件的案件中，涉案软件很难以“件”作为计量单位，以货值金额5倍以下进行处罚更符合立法本意。《国家版权局关于贯彻落实国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策的意见》第2条规定，对营利性单位在其计算机系统中使用未经许可的计算机软件的，可以进行罚款，“罚款数额可以是正版软件价格的2至5倍”。国家版权局虽然不是《条例》的有权解释机关，但其对下级机关发布的意见具有权威的指导意义。 综上所述，行政机关介入时，企业对使用盗版软件行为的责任分为三种情况：一是在软件正版化过程中，企业承担停止侵权和依据生产需求更换正版软件的责任；二是行政机关查明事实后进行调解时，会要求企业在停止侵权的基础上，求得权利人的谅解，并给予权利人一定的经济赔偿；三是做出行政处罚决定时，在责令停止侵权的同时，一般情况下会并处正版软件价格５倍以下的罚款。此时，权利人因未得到经济赔偿，还会进一步采取民事诉讼的办法追究侵权人的民事责任。 追究商业性使用盗版软件行为的行政法律责任对企业实施软件正版化的作用十分关键——近年来，类似于美而光公司因使用盗版软件被行政部门依法查处的案例越来越多，有力地促进了软件正版化工作的深入开展。自1991年10月1日首部《计算机软件保护条例》施行到2002年1月1日新《计算机软件保护条例》（下称《条例》）生效的10年时间里，我国企业界对软件功用的认识不断提高，软件的应用范围不断扩大，这种态势推动了我国软件产业的初步发展，政府越来越意识到软件业在国民经济中的支柱性地位，2000年6月，国务院印发了《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》。同样是这十年，我国的通用软件产业（如操作系统、办公软件等）在西方软件企业“你用盗版吗，那就用我们的吧”4的所谓“市场营销策略”之下，在萌芽期便遭遇灭顶之灾。当初国人必用的金山WPS操作系统很快在市场上绝迹，成就了微软视窗一统天下的地位。经过多年的市场开拓，功能上与MS-Office几无二致的国产WPS-Office，目前的国内市场份额也不过20％左右5。当下，只有寥寥可数的几款杀毒软件还在勉强支撑着我国“通用软件业”的名号。 虽然如此，我们仍然没有理由将此归罪于微软看似掠夺式的市场抢占，因为那毕竟也是国外企业面对客观环境时的无奈之举。国外软件巨头的市场攻略秘笈，就是技术优势加上盗版泛滥。而优势技术属于国外软件企业，盗版泛滥生在我们国内。是国人免费的“拿来主义”习惯把国内巨大的软件市场拱手让给了微软们，是软件盗版的泛滥断遏住了我国软件产业发展咽喉。对此，金山公司的高层人士求伯君、雷军等人是这样表述的，“金山最大的敌人不是微软，而是盗版。”无独有偶，《互联网周刊》以同样的语气论述了盗版对新兴软件的强大遏制力，“Linux发展最大的障碍并不是微软，而是盗版。” 试想，在没有盗版生存空间的条件下，微软们不可能仅凭其技术优势就能压倒性对抗WPS的价格优势与本土优势。不难看出，“微软盗版产品的最大受害者不是微软，而是中国的软件产业”6。 软件阵地的暂时失守，使我们经历了痛苦的10年。痛定思痛，我们要在总结教训的基础上向前看。随着加入WTO，国内市场逐渐敞开胸怀迎接世界商潮，此时，如果不逐步培育国内软件企业，我国的软件产业在国外大牌企业和国内盗版浪潮的双重压力下将自动消亡，仅靠IT精英的灵光一闪已不能拯救软件业于危难之中了，此时，政府走到了战斗的前台。2001年1月，国家版权局印发《关于贯彻落实〈国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策〉的意见》，第一次提出“软件正版化”的概念，也第一次以文件形式明确版权管理部门可以依据《计算机软件保护条例》的规定对“营利性单位”使用盗版软件行为进行行政处罚。以政府为主导的“软件正版化”自此拉开帷幕。随着软件正版化工作进入深水区，正版软件的市场空间不断放大，软件企业开始从中受益， WPS-Office、永中Office和浩辰ICAD、中望CAD等国产通用软件获得了生与长的希望，销售额和市场占有率在逐步扩大。失之于国外的部分市场，是消除盗版和培育民族产业必须付出的代价7。 实施软件正版化，是企业依法诚信经营的重要体现。目前的情况是，企业已经充分认识到了使用盗版软件的违法性，但出于降低经营成本的考虑，多数企业尚缺乏改用正版的自觉性，仅有少数企业出于依法经营和维护自身良好形象的需要主动实施软件正版化。因此，版权部门对企业使用盗版软件进行依法查处，将为企业开展软件正版化工作注入动力，有力促进市场环境的改善。目前，据不完全统计，全国范围内通过行政查处程序调解的软件纠纷案件已经达千余起，一部分侵权企业受到了严厉的行政处罚。随着软件正版化工作的深入开展和著作权行政执法力度的逐渐加大，软件盗版大行其道、有恃无恐的局面得到了一定程度的控制，社会各阶层的版权法律意识也有了明显提高，企业实施软件正版化的主动性明显增强。 按照过错责任原则追究企业使用盗版软件行为的行政法律责任——企业使用盗版软件的行政法律责任，适用民法的过错责任原则，即行为具有违法性，有损害事实的客观存在，行为和损害事实有因果关系，行为人主观上有过错。行政机关在认定企业行为是否构成侵权时，要在以上四个方面进行调查取证，其中尤以企业主观上有过错最为关键。执法实践中，当证据已经证实使用盗版软件的事实客观存在时，执法机关可以推定企业主观上存在过错，企业可以对此提出反证来证实自己的行为没有主观过错，也即由企业承担举证责任，企业如果不能证明自己没有过错，就应当承担侵权的行政法律责任。但是，也并不是说无过错便无责任，当使用盗版软件的事实存在而行为人没有主观过错时，这种善意使用盗版软件的企业同样要承担停止侵权的法律责任。《条例》第30条规定，“软件复制品持有人不知道也没有合理理由知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”也就是说，在商业性使用盗版软件案件中，只有罚款的行政处罚才与企业的主观过错有关，行政机关不能对善意的非法最终用户进行罚款。当善意用户知道所用软件为盗版后继续使用时，应当承担非法用户的法律责任。在美而光案中，美而光公司在举证阶段主动删除了涉案软件，提供了旨在证明其无主观过错的证据，而这些证据却恰恰证明其有主观过错。因为美而光公司始终认为自己的侵权行为“没有得到法律证实”并拒绝调解赔偿，导致江苏省版权局最终对其下达了行政处罚决定书。 在采取罚款的行政处罚措施时，罚款额度应当具合法性和合理性。“合法”的标准容易掌握，即正版软件市场价格的5倍以下。但“合理”的标准难以界定，有的专业软件价格高达百万，在价格的5倍以下选择显得行政机关的自由裁量权过大。此时，执法机关可以从处罚目的角度来统合考虑合理的罚款数额。 一方面，如前所述，公权介入著作权纠纷的前提是“损害公共利益”，行政机关采取行政处罚措施的目的是恢复被损害的公共利益。直接确定公共利益的受损程度难度较大，但侵权企业的生产规模、经营状况、涉案软件数量和案值、以及软件在企业生产中的具体作用和应用程度等，均可具体量化，确定罚款数额时可直接参考。《著作权行政处罚实施办法》第二十九规定，“根据侵权人的过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小及损害后果等情节，予以行政处罚。”侵权人对自身错误的主观认知和悔改程度也是处罚的参考因素，对有对抗执法、屡教不改和决不认错等行为的，要加重处罚；对于认错态度较好，只是在调解的赔偿额度上存在分歧的，就适当降低处罚额度，赔偿部分由双方通过民事司法或仲裁途径去解决。 另一方面，行政处罚追求社会效益的最大化。在确定处罚数额时，综合参考国家既定政策和经济社会发展实际，就能更好的实现这一目的。我国现代版权制度的建立尚不到二十年时间，公众版权理念的形成需要一个渐进的过程，加大宣传教育力度和整体推进软件正版化对全社会知识产权意识的觉醒才是最佳选择，在我国现阶段，不宜以高额罚款致使企业处于难以经营的境地。国务院九部委《关于推进企业使用正版软件工作的实施方案》（下称《实施方案》）明确提出，“对问题突出的企业建立‘黑名单’制度进行曝光，对情节严重的依法查处。”这一基本原则适用于版权管理部门的日常执法，应该坚持以教育引导为主，行政处罚为辅，且罚款额度不宜过高。同时，企业有选择使用任何一款正版软件的权利，涉案企业可以根据企业经营需要购买合适的正版软件来实施正版化，并非必须改用正版的涉案软件。由于国产同类软件产品比国外软件价格低廉，功能基本相同，很多涉案企业在正版化时会选择同类国产软件，这更能达到保护民族软件产业的目的。 软件著作权行政执法的法定程序——著作权行政执法，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》和《著作权行政处罚实施办法》（下称《处罚办法》）规定的程序进行。《处罚办法》属于部门规章。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一条规定，“人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”《处罚办法》是在著作权行政执法领域里对《行政处罚法》所规定程序的细化，对著作权行政执法具有最直接的指导意义。 在商业性使用盗版软件案件中，行政执法的立案、调查取证、举证分配等程序非常关键。 《处罚办法》第十一条和第十五条规定了著作权行政案件的启动方式，分为自行决定立案、根据移送立案、依举报立案、依投诉立案和紧急措施后立案五种。实践中，此类案件主要是自行决定立案和依投诉立案。自行决定立案主要是在软件正版化过程中针对情节严重的“黑名单”企业，这类案件较少，因为绝大多数被列入软件正版化计划的企业都会响应政府号召，采取各种方式实现软件正版化。因此，更多的案件属于投诉类案件，美而光案便是根据权利人投诉启动行政执法程序的。《处罚办法》第十二条明确了投诉人的投诉条件，虽然这都是对投诉人提出的要求，但也是对行政执法机关的强制性规定。《处罚办法》第十九条和《著作权行政投诉指南》（下称《指南》）第六条第三项、第四项列举了投诉人可以提供的有效证据的类别。执法部门收到投诉材料后，应当依法对材料进行审查，在确保材料的真实、完整的情况下才能决定立案。《指南》第六条对著作权人和与著作权有关的权利人进行投诉时提供了详尽的指导意见，其中第四项关于投诉人提供侵权证据的要求，类似于《处罚办法》第十二条第一款规定的“其他证据”。这些要求虽然同样适用于软件最终用户案件，但法律不能强求投诉人提供的这部分证据有很强的证明力，一般的侵权线索即可看作是这类证据，因为在著作权侵权案件中，“由权利人举证证明被告侵犯了自己的权利，却存在一定的难度。有时候，权利人尽管明显感觉到被告侵犯了自己的权利，但又无法获得足够的证据证明被告的侵权”8。被投诉人使用涉案软件的具体情况，要通过行政机关的调查取证才能获得。 现场取证是行政执法的关键环节，需要查实并记录的内容包括软件名称、版本号、安装序列号（配置号）、版权页面内容、使用记录和生成文件记录等，有的专业软件还包括模块安装信息。软件的安装序列号（配置号）是最终确定涉案软件盗版与否的重要依据。版权页面一般均有软件开发者　署名，以此可以确定投诉人与涉案软件之间的关系，因为根据《条例》第九条规定，软件著作权属于开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。软件版本号和模块安装信息是确定软件价格的依据，不同版本和不同模块，市场价格存在一定的差异。 固定证据的方式包括制作现场检查记录、对执法过程进行录相、对软件运行界面进行考屏打印或拍照等。现场形成的每页书面证据，均要有当事人签字确认，当事人拒绝签字时，要有两名以上执法人员注明情况并签字确认。在固定证据以后，要以书面告知的方式通知被查企业在规定的合理期限内向执法部门提供涉案软件的合法授权材料，包括授权书、购买合同和购买发票等。根据《条例》第二十八条规定，软件复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任。该法律责任当然包括行政法律责任。不能提供合法授权主要有两种情况，一是自始未经合法授权，二是获得合法授权后超时或超范围使用。被查企业在不能举证时，往往还会提出其他如合理使用等申辩意见，此时依照“谁主张谁举证”原则，由被查企业负责举证，并承担举证不能的不利法律后果。 正版软件价格的确定要以近期的市场成交价为依据，以询价为参考。   结论——企业使用盗版软件应当负行政责任，行政机关对案件的处理要依法定程序进行，并与软件正版化的要求保持协调性，在监管上要加大行政执法力度，在处理上要保持适当，宽严相济，以有利于保护著作权人的合法权益，有利于促进民族软件产业的发展，有利于培养全民的版权意识和创新精神。   1见《著作权法》第274页，李明德、许超著，法律出版社。 2参见《关于著作权行政保护的几个问题》，作者许超，《中国著作权》。 3新华网2006年8月22日报道。 4微软商业集团总裁Jeff Raikes说：“如果你要使用盗版软件，那么请使用盗版微软软件，而不是其它公司的产品。”这种策略的妙处在于，微软先把自己的软件“借”给全世界不想花钱的人使用，等这些人都已习惯了微软以后，微软便自然成为政府都无力改变的世界“标准”。此时，微软们便可以随时挥舞着“版权法”的大棒向任何一位借用人索要租金了，而这种索要看起来又十分合理合法。 5《电脑报》“2005至2006年度中国IT品牌调查”显示，WPS-Office国内市场份额为20.22％。 6《反盗版，微软的另类营销》，作者张松，载于2004年9月20日经济参考报 7政府应当根据《中华人民共和国政府采购法》第十条规定，在政府机关软件正版化过程中要求各级机关必须使用国产软件。根据该法规定，只有在无国产替代软件的情况下才能采购国外软件，机关软件正版化本应以机关软件国产化为原则，以此扶持国产软件的发展。这也是各国政府采购的通用做法。 《中华人民共和国政府采购法》第十条　政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：     （一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；     （二）为在中国境外使用而进行采购的；     （三）其他法律、行政法规另有规定的。     前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。 8《著作权法》第245页，李明德、许超著，法律出版社。