浅议违约金性质和具体适用
[内容提要] 违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展经济活动的日异频繁，在现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。
随着社会的不断前进，经济的日异繁荣，现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。
一、违约金的历史渊源看违约金的法律性质
（一）国外违约金的历史渊源。
大陆法系中关于的违约金的规定，最早可以追溯到罗马法时期。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。但随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，也由此衍生违约金其他两个法律特征即补偿性和处罚性。
而从被受私法自治制度的影响的法国民法，对于违约金制度是确立了禁止法院干预约定违约金的原则，其具体体现在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。从中我们又可以得出违约金是具有法定性这一法律特性的。
英美法系对于违约金的规定是站在把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外的基础上而制定的。正如美国《合同法重述》第335条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。”
（二）中国历史上的关于违约金的规定
中国传统法律由于一直以来受着儒家伦理的原则支配和规范，因此在法的发展过程中，法的具体内容往往渗透了儒家的伦理精神，甚至一些儒家的伦理精神还成为了立法与司法的指导思想。也正是因为如此，虽然在中国古代很早就有违约金的实践，甚至最早可追溯到汉代，两晋南北朝时期。但在该时期以及往后的各类契约中“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。以及“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二” 等类似的条款，体现的都是违约金的惩罚性这一法律特征。
而现如今，我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。
从国外的关于违约金的历史渊源、古代中国关于违约金的规定以及现如今，我国合同法关于违约金的规定可以看出：违约金是具有预先约定性、处罚性、补偿性、从属性等基本的法律特征的。这不仅是因为违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，而且从当事人双方的利益角度出发把预先约定性、处罚性、补偿性、从属性归纳作为违约金的法律特征是完全符合民法本质和顺应历史发展的趋势的。
二、违约金的惩罚性
违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。而惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。因此如果要产生惩罚性违约金，其首要前提就是存在合法有效的合同，也即当事人所订立的合同依照法律规定已经成立且生效。其次便是存在一方当事人违反合同规定的义务，进而产生违约责任而应当承担有效合同所规定的义务的法律后果，而惩罚性违约金即是作为违约责任的一种惩罚方式。
从国外的大陆法系国家以及英美法系国家看，他们对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故对于惩罚性违约金是持承认态度的；而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故对于惩罚性违约金是持不承认态度的。
而从我国合同法关于违约金的规定可以看出对于惩罚性违约金是持否定的态度的。学界及实务界颇有争议。
第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。
而笔者同意第三种意见。因为如果只承认补偿性的违约金，而否定惩罚性的违约金就会促使法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法”可乘之机，造成了一定的社会危害：1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行，但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行；2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的，则先与权利人签订一个履行协议，搞缓兵之计；在此期间转移资产，等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了；3、恶意赖债问题：借订立履行协议恶意赖债，拖过申请执行期后一赖了之，使对方无可奈何。因此，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，给履行协议设定法律责任，对其违约行为实行惩罚性经济制裁。而且从作为从合同的违约金条款来看，其作为支付违约金必须具备三个前提条件也决定违约金的惩罚性质：
（一）当事人一方违反合同的行为存在。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约定，即有违约行为。不履行合同是指拒绝履行或不作按合同约定应当由其作出的行为；履行不符合合同约定通常指迟延履行、不适当履行两种情况。如：在履行的时间迟于合同所约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地点、方式或要求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行合同义务是一样、没有差别的，有时却不一样，要视具体情况而定。
笔者就一个亲自处理过的现实例子对此进行分析阐述：李某在为某矿业公司从事采矿工作的过程中，由于某种原因矿洞倒塌致使下半身瘫痪。后经该公司与李某约定，李的全部医疗费用由公司承担，并在此基础上公司另外支付10万元人民币作为李以后的生活费用及其所需扶养未成年孩子的扶养费用。双方就此签订一份协议，协议约定，如果公司在2004年10月26日前不能全额支付全部费用的,应向李支付1万元的违约金,签订协议的当日,该公司当即支付了5万元。而当一个月之后，已过了约定的期限，公司却仍未有支付另外5万元的意思。于是李便向公司追讨余下的5万元赔偿款及相应的1万元违约金。在此一案例中虽然公司对李并未造成有直接的财产损失，但公司与李的约定是双方当事人基于真实的意思表示，是在自愿、平等的基础上签订的协议。因此应认定该约定是合法有效的。因为违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给对方当事人一定数额的货币。这说明违约金可以通过两种途径设立，一种是当事人的约定，另一种是由法律直接规定。根据《合同法》第114条违约第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。”此规定明确表明了违约金的处罚性质，即当事人只要实施了违约行为，无论是否给对方造成经济损失，都必须应当承担违约责任，向对方支付违约金。惩罚性违约金与补偿性的违约金不同，补偿性违约金一般是以实际财产损失的发生为前提的，违约方在违约行为发生后如果不能证明因违约行为而造成了实际损害，则不能要求违约方支付违约金，承担相应的损害赔偿责任。而惩罚性违约金却不同，它是以违约行为的发生为适用前提的，而不以损害的发生为必要条件，即不管是否发生了实际损害，违约者必须支付违约金。
（二）当事人违反合同的行为不具有免责事由。所谓的免责事由是指合同当事人违反合同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已约定了免责条款的情况。不然，就不能适用违约金条款。《合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指“不能预见、不可避免并不能克服的客观情况”。第一百一十八条还规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。由此值得我们注意的是，不可抗力造成的违约，违约当事人还必须尽通知义务和注意义务，同时应当在合理期限内提供因不可抗力而不能履约的证明。否则，也是不能免责的。
（三）当事人之间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金的主张，即必须存在有效的合同及违约金条款。违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立的，因此违约金适用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违约金的约定。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要前提。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消灭时，例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权的不得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付之债务。
三、违约金的补偿性
根据《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约责任向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该规定说明了违约金是具有补偿性质的，即一方当事人违约，只有给对方造成实际损失时，才支付违约金给对方弥补损失。从《合同法》充分体现自愿原则立法精神角度分析，强调“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”，合同约定的权利与义务，在法律上被视为一种债权债务，它们与法律直接规定的权利与义务在效力上相同。所以当事人约定的合同条款就是当事人之间的法律，它有国家强制力作后盾，应当按约履行。当事人双方都有按约履行合同的义务，当一方违反约定不履行或不正确履行合同时，另一方享有向有关部门请求保护，要求违约方按约定支付违约金的权利。此时按约支付的违约金也与损失无关，不论损失是多是少，违约方都要按照合同约定支付违约金。因此约定违约金也具有应当履行性，违约金的其他任何性质，都无法对抗所订立合同的合法性、自愿性以及应当履行性。在此时违约金是以补偿性作为其另一基本特性而存在的。《合同法》第114条第2款就规定的违约金约定“过分高于”或“低于”造成损失的处理原则：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”是这一精神的最根本体现。
违约金本身是一种承担民事责任的方式，如果从立法的价值取向，公平、合理的角度考虑的话，补偿性的违约金在作用上就等同于约定的损害赔偿。因此作为从合同的违约金实质上起到的是一种保障合同履行的作用。当事人双方在缔约时，往往是在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效的，只要合同顺利履行，实现了合同目的，违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定的补偿责任可以说是完全基于公平，平等原则的角度出发的。而且随着社会的不断进步，改革的不断深入，市场经济体制的最终确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能。一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。补偿性违约金是在一般违约的情况下发生的履行义务，是对受损方的一种赔偿性义务。它的存在是完全符合我国民法确立的合同自由原则的，从商品经济的本质要求上看，它同时也是各国民法普遍确立的基本原则。
四、违约金的具体适用
从以上对违约金的基本性质的分析可以得知，违约金作为一种违约应承担的责任，其是具有双重性质的：即处罚性与补偿性。惩罚性违约金是以违约行为的发生为适用前提的，而不是以损害的发生为必要条件的，即不管是否发生了实际损害，违约者都必须支付违约金。但补偿性违约金却是以实际财产损失的发生为前提的，非违约方在违约行为发生后如果不能证明因违约行为而造成了实际的损害，则不能要求违约方支付违约金，承担相应的损害赔偿责任。因此对于在适用违约金的时候我们必须具体问题具体对待。
（一）违约金责任的适用，必须从民私法的自由平等原则出发，真正做到尊重当事人约定，充分体现合同的自由，尊重当事人的意思自治原则，在不违反国家法律法规规定的情况下，以当事人之间的约定为适用的首要选择，其次再是国家的干预。即在适用《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”时，先考虑是当事人双方的最初约定，如果确是就是显失公平的情况，那么法院或仲裁机关才可以根据公平、诚实信用原则对相关的违约金条款进行干预。
（二）适用违约金的时候，要注意其与损害赔偿金、定金、继续履行之间的区别。
损害赔偿金是指对违约人给受害人造成实际损失的补偿，以赔偿实际损失为原则。它与违约金、定金并列作为违约责任中赔偿损失的三种形式之一，是极其容易与违约金相混淆的。因此在适用的时候我们应当极其注意两者之间的区别。从《合同法》生效前对损害赔偿金与违约金的有关规定我们可以知道它们两者是可以同时并用的，但自《合同法》生效后，对两者的规定可知道，两者已不在可以同进适用。因为违约金是双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，不以实际损失为原则，因此在适用违约金的时候，可能略高于或略低于实际产生的损失。因而适用了违约金，就不能再适用损害赔偿金。区别两者适用的时候我们只要注意两点就可以很好的区分两者之间的差异：1、违约金适用于当事人有约定的情形；2、损害赔偿金适用于法律没有规定或当事人没有约定的情形。
定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。它在我国法律上具有两个截然不同的功能：（1）作为担保方式，它通过一方当事人向对方交付一定数量的金钱或其他替代物，而起到担保主债务的作用。（2）它是在一方当事人不履行或履行不符合约定时，承担定金罚则的责任。而定金还具备了一个最基本的特性就是以交付为生效的必要定金合同成立前提。《合同法》第一百一十六条规定：“如果合同中既有定金的约定又有违约金的约定的，可以选择适用其一。”我们可以知道它们两者是不可以并用的。
履行了违约金责任之后是否就可以不继续履行以实现合同的目的呢？答案是否定的。因为违约金作为一种违约方应承担的责任，其实现后往往并不能完全地使守约方的合同目的得以实现，因此即使违约方履行了违约金责任，还应当履行相应的合同义务。《合同法》第一百一十四条第三款对此是做了明确规定的：“对当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务或赔偿损失。”
（三）合同的效力是直接影响违约金条款适用的先决条件，如果主合同不成立或无效，就没有违约行为的存在，也就没有谈不上违约金责任。只有主合同的内容是双方的真实意思表示，并且不违反有关法律、法规的规定及不损害国家、社会的公共利益，合法有效的前提下，违约金条款才成立有效。
十分明显，违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。
参考资料：
1、（日）能见善久 《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》 [J].法学协会杂志，1986版；
2、作者迪特尔·梅迪库斯，《德国民法总论》
3、林咏荣 中国法制史[M].台北出版社 1976版
4、刘家兴主编：《民事法学》，法律出版社，1998年7月第1版
5、作者李行丰，《应当履行是违约金的本质特性》，福建法学2004年第3期
6、最高人民法院李国光、奚晓明等著，《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，法律出版社,2002版
