关于《合同法》解除权行使中的两个问题

　　　《合同法》将解除作为合同权利义务终止的情形之一，此一变化区别于过去相关法律规定[1]将合同解除与合同变更混为一体的做法，第一次确定了独立的合同解除权的法律制度。

　　　合同解除，是指合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使双方合同法律关系消灭的制度。合同解除后，未履行的终止履行，已履行的根据履行情况和合同性质（产生有溯及力或无溯及力的差别）进行清算，它是合同特有的一种消灭方式。

　　　合同必须严守是《合同法》立法遵循的基本原则，《合同法》第4条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”但是，另一方面，合同有效成立之后，有时会因主客观情况的变化，使得合同的履行成为不必要或者不可能，订立合同的目的在这种情况下自然也难以实现。如果此时仍然固守合同对双方当事人的约束力，无疑法律有强人所难之嫌，同时也违背了合同法作为私法的本质属性。因此，让合同依当事人的意愿提前消灭，把双方当事人从合同法律关系中解脱出来，更能有效地保障双方交易的现实安全和稳定财产的流转秩序。

　　　但是，《合同法》在设立和规定解除权制度的同时，并没有将这一制度加以明确和细化，给此项制度的适用以及司法实践带来了较多的争议和困惑，在此笔者主要想集中讨论和厘清有关合同解除权行使中的两个问题。

　　　一、解除权行使中的两种诉权

　　　合同解除权是民事权利中的形成权，民事权利按其作用分类可以区分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。其中请求权和抗辩权是相互对应的一对民事权利，是民事诉讼中最经常出现的给付之诉的基础，而支配权和形成权可以依一方当事人的意思表示使法律关系发生变动，它们主要成为民事诉讼中确权之诉的基础（一般是由权利人的利害关系人有异议时提出确权之诉）。

　　　那么，合同解除权行使中涉及到的诉的种类是一种还是多种，诉权又是由谁来行使的呢？这个问题值得我们关注并加以分析和研究。《合同法》第96条规定，当事人一方行使约定解除权或法定解除权的，应当通知对方，自通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构（以下简称裁判机构）确认解除合同的效力。依据此规定，解除权人在行使合同解除权时，除双方协商解除外，必须先向对方发出解除通知，通知到达对方时合同解除，合同关系即告终止（应办理法定批准、登记手续的除外）。由此可以看出解除权完全是依单方意思表示即可以行使和完成的民事权利，无需借助任何公权力来实现和救济。另外，本条同时还规定了谁享有确认合同解除效力的权利，请注意这里的权利已经不是前面所述四种权利分类中的某一种具体的实体权利了，它是程序上的诉讼权利，是行使解除权的相对方如有异议，向裁判机构提出确权之诉的程序权利。按此规定，解除权人并不享有提起确权之诉的诉讼权利，只有相对人才是提起确权之诉的适格主体。

　　　那么，对于解除权人来说，在通知了对方后，如果对方迟迟不作回应，也不提出异议，解除权人能不能提出诉讼请求来寻求司法救济呢？他提出的又是什么样的诉讼请求呢？我们认为此时解除权人当然可以向裁判机构提出诉请，但不是确权之诉，而是给付之诉，是请求权的行使而不是形成权的行使。解除权人可以分以下两种情况提出诉讼请求：第一种情况是，如果解除权人并没有按照法定或约定的解除条件成就时发出通知，行使解除权，此时他提出的诉讼请求应当是相对方构成根本性违约，请求双方财产关系恢复原状以及对方承担违约责任；第二种情况是，如果解除权人已经发出解除通知，此时他提出的诉讼请求是鉴于合同已经解除，请求裁判机构支持他要求对方返还财产和承担违约责任的诉讼请求。无论上面哪种情况，解除权人提出的诉讼请求在诉的类别上划分，都属于给付之诉，而不是确权之诉。

　　　《合同法》对于解除合同是合同当事人的权利还是裁判机构的权力，应由合同当事人还是裁判机构行使合同解除权，并未作具体明确的规定，现在的司法实践中认识和处理这个问题也多有不同，并经常发生裁判机构代行当事人合同解除权的情况。裁判机构应合同当事人的请求直接判令解除合同，已司空见惯，对此种作法，法官或是仲裁员也是习以为常，形成判例，似乎合同解除权是裁判机构的一项权力，而非合同当事人的权利。我们认为，合同解除权从其形成权的权利性质以及合同解除制度的发展史来看，完全是一种当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使、致使合同效力消灭的单方意思表示，是单方法律行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由裁判机构代行。只有相对人对解除权人是否享有约定或法定解除权提出异议并诉讼至裁判机构时，裁判机构才有权力依照法律规定进行滞后审查，对合同解除的效力予以确认。
    
　　　综上所述，在解除权行使中产生的民事权利以及诉权种类，我们可以得出结论：解除权人享有只需单方意思表示即可完成的形成权，解除权的行使不需裁判机构确认，解除权条件成就之后，无论解除权人行权与否都可以向裁判机构提出给付之诉的司法救济；相对人享有在解除权人行权以后，向裁判机构提出确认解除权效力的确权之诉的诉讼权利，裁判机构只能、也只应依据“不告不理”的原则行使滞后审查职能，在相对方请求确认解除权的效力时，裁判机构方可以对此进行审查。如果裁判机构认定解除权人的给付之诉成立，则裁判双方财产恢复原状，相对人承担相应的违约责任；如果裁判机构认定相对人的确权之诉成立，解除权人行使合同解除权不当，解除合同的条件尚未成就、不应解除合同的，则裁判解除合同的通知自始无效，因此给相对方造成的损失，解除权人应当承担相应的赔偿责任。

　　　二、相对人未进行催告时解除权人行权期限如何计算

　　　关于这个问题，依照《合同法》第95条的规定，当事人对解除权行使期限有法定依据或约定时间的，期限届满，解除权消灭，此无疑问。但是对于没有法律规定或者当事人没有约定解除权行使期间的，经相对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭，此一规定的疑问在于：如果相对方没有催告，解除权的存续期间到底有多长？

　　　对此规定，《合同法》颁布以后遇到诸多批评意见，有学者[2]也专门撰文分析这一立法规定的缺陷和不足，并以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[2003]7号）的规定来进行补充诠释。该解释规定，在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，且经催告后的情况下，为3个月，除非当事人另有约定；在对方当事人没有催告的情况下，则为1年。

　　　如果仅从学理上探讨，把适用于某一特定领域的司法解释所体现出来的原理，扩张到整个《合同法》领域也并无不妥。其中关于解除权的除斥期间确定为1年的时间界定，与合同法上已规定的撤销权等形成权的除斥期间相同，符合类似事物类似处理的原则，但在司法实践中则不能作此简单的类推适用，因为无论何种形成权，都是一种法定的民事权利，而且其法定因素又着重体现在除斥期间的法律规定上。

　　　因此，解除权的除斥期间法律或司法解释作出明确规定是非常有必要的，在现阶段的司法实践中，关于商品房买卖合同纠纷案件审理中涉及到的解除权问题，我们现在有了法律依据来认定解除权的存续期间。但在其它类型的合同纠纷中，各地法院对此问题的认识必然有差别，甚至可能会出现一些合同纠纷案件中债权诉讼时效已过期，债权人又对债务人进行履行催告，并明确告知经催告后的合理期间不履行则行使解除权等等荒谬情形的发生。因为我们知道，行使解除权实际上是对违约方不履行到期债务的一种较为严厉的惩罚，其后果是导致双方合同法律关系终止，财产关系恢复原状或终止履行。而债权的一般诉讼时效我们知道为2年，由此可以合理推导出解除权的行使期限应短于作为承担一般违约责任的2年时间，否则可能会发生债权诉讼时效过期而债权人还掌握着较为严厉的解除权，这对债务人明显不利，也会对诉讼时效制度造成冲击，导致合同关系极不稳定，与法律平衡双方当事人权利的公平理念及价值观相违背。因此，今后通过修订《合同法》或对《合同法》作出司法解释，明确解除权的除斥期间，以此作为弥补和完善解除权制度将成为必然。

　　　下面仅就商品房买卖合同纠纷案件适用解除权规定的范围来讨论：如果在相对人没有向解除权人发出解除权人是否行权催告的情况下，解除权的行使是否就是在1年的除斥期间内完成即可？

　　　首先，我们可以看到，法释[2003]7号司法解释第15条的来源是《合同法》第94条和第95条的规定，而合同法第94条是关于法定解除权条件成就的规定，其中第（三）款规定：“当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行”，此时解除权人可以行权，此处的合理期限在法释[2003]7号第15条中具体化规定为3个月，值得注意的是，此处的催告是解除权人对相对人债务履行的催告，是解除权人行权的必经程序。其次，合同法第95条是关于没有法律规定或者当事人没有约定解除权行使期间的规定，但第95条没有规定未催告情况下的解除权的存续期间，在法释[2003]7号第15条第2款中却作了规定，即如果相对方没有催告，解除权的存续期间固定为1年，值得注意的是，此处的催告是相对人发出的解除权人是否行权的催告。

　　　由此我们可以就商品房买卖合同纠纷案件适用解除权作出判断，得出结论：约定解除权的行使，解除权人的债务履行催告不是行使解除权的必经程序，权利人只要在1年期限内、在约定解除条件成就时通知相对人解除合同，就可以完整行使法律赋予的解除权；相比较而言，法定解除权的行使，因为债务履行催告是行使法定解除权的必经程序，而法释[2003]7号第15条第1款又作了3个月履行的合理期限规定，因此，在此情况下，法定解除权人实际上必须在解除权发生之日起9个月内对相对人进行债务催告，在3个月的合理履行期限完成后才可以行使解除权，当然，当事人对3个月的合理期限另有约定的除外。