罗样开诉专利复审委二审行政判决书 
 
作者：北京市高级人民法院 　来源：本站原创　日期：2006-1-27 17:56:04
 
                      北京市高级人民法院行政判决书

                      （2004）高行终字第468号

 上诉人（一审原告）罗样开，男，1928年7月14日出生，汉族，广西钦州市公安局离休干部，住广西钦州市自来水公司。   

上诉人（一审第三人）黄国东，男，汉族，广西钦州市钦北区大垌镇政府干部，住广西钦州市钦北区大垌镇政府。

    上诉人（一审第三人）曾学良，男，汉族，广西钦州市钦北区长滩镇政府离休干部，住广西钦州市钦北区委老干部局。

被上诉人（一审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人王景川，主任。

    委托代理人张沧，男，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会物理申诉处审查员。

    委托代理人耿博，男，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。

    上诉人罗样开等因专利审查一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行

了审理，本案现已审理终结。

    一审法院认定，由于罗样开专利权的撤销申请最早提出于  2000年  9月，因此，本案应适用 1992年修正的《中华人民共和国专利法》（下称专利法）和

《中华人民共和国专利法实施细则》（下称实施细则），以及1993年发布的《审查指南》。罗样开于2001年12月5日针对《撤销专利权请求的审查意见通知书》提交的修改文本超出了原申请公开的范围，修改后的权利要求的保护范围超出了原专利保护的范围，不符合1992年修改的《专利法》第三十三条和《实施细则》第五十七条第三款、1993年发布的《审查指南》第三部分第三章第2．1节的规定。同时罗样开本人请求撤销自己的专利权，因此中华人民共和国国家知识产权局（下称国知局）据此依法作出撤销决定是正确的。由于罗样开在中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）的复审程序中提交的修改文本没有克服国知局撤销决定所指出的缺陷，专利复审委维持国知局撤销决定并无不当。但是，专利复审委关于专利权人针对撤销请求提交新的修改文本后，获得专利权的授权文本即为作废的诉讼意见缺乏法律依据，法院不予支持。专利复审委作出的第3745号复审请求审查决定（下称3745号复审决定）中未引用罗样开本人请求撤销自己的专利权这一事由作为该决定的理由不妥，应予以纠正。综上，由于3745号复审决定维持国知局撤销决定的结果是正确的，罗样开要求撤销3745号复审决定和国知局撤销决定的诉讼请求，法院不予支持。罗样开要求判令专利复审委根据其2002年4月 14日提交的文件恢复罗样开的专利权的诉讼请求不属于行政审判的权限范围，法院不予支持。据此，依照1992年修正的《专利法》第三十三条和《实施细则》第五十七条第三款、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释）第五十六条第（四）项并参照1993年发布的《审查指南》第三部分第三章第2.1节、第五章第3节之规定，判决驳回罗样开要求撤销专利复审委作出的第3745号复审决定及国知局作出的撤销第96101676.0号发明专利权决定的诉讼请求。

    罗样开、黄国东、曾学良等不服一审判决，于2004年7月31日提出上诉。诉称，上诉人没有与专利代理人办理书面的专利代理委托书，提交的专利文件未经上诉人过目，从而导致将发明中药处方专利申请被篡改为发明药酒专利申请，在专利文件存在严重缺陷的情况下，国知局未通知上诉人进行修改，就授予了专利权，而这个专利权是不具有专利性质的。在撤销程序中，上诉人依法对专利文件进行了修改，而国知局以修改超出了原专利文件的范围为由撤销了上诉人的专利，理由不能成立。专利复审委在复审中仍以国知局的理由维持其撤销决定，理由也是不能成立的。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。为维护法律的尊严，保护公民的合法权益，请求二审法院撤销一审判决。

被上诉人专利复审委仍持3745号复审决定意见，并认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

经审理查明，1996年4月15 H，罗样开向国知局提出了名称为“驱风药酒及制备方法”的发明专利申请，该发明专利的公开日为1996年11月6 日，授权公告日为2000年8月30日，专利号为96101676．0，专利权人为罗样开。该专利的权利要求是：“1．一种驱风药酒，由中药组合物经米酒浸提配合水和食糖组成，其特征在于：该中药组合物的成分和配比为（重量份数）：熟地1.5－5份，沙参2.5－7.5份，大枣2.5－7.5份，川穹l－3份，秦艽15－5份，巴戟l.5－5份，杞子l.5－5份，羌活l－3份，桑寄生2.5－7.5份，防风1－3份，枣仁0.5－1.5份，独活1－3份，获岑l.5－5份灵仙l.5－5份 白芍l.5－5份，续断l－3份，陈皮l.5－5份，牛七1.5－5份，木瓜l－3份 当归13份 杜仲1.5－5份，前胡1－3份，该米酒的加入量为中药组合物的3－10倍，该水及食糖的加入量为中药组合物的1.5—4倍。2．如权利要求1所述的驱风药酒，其特征在于：该食糖选自白糖、红糖或蜂蜜。3．如权利要求1所述的驱风药酒，其特征在于：该中药组合物为熟地20 g、沙参30 g、大枣30 g、川芎12 g、秦艽 20 g、巴戟 20 g、杞子 20 g、羌活12 g、桑寄生 30 g、防风 12 g、枣仁 5 g、独活 12 g、获苓20 g、灵仙20 g、白芍20 g、续断12 g、陈皮20 g、牛七20 g、木瓜12 g、当归12 g、杜仲20 g、前胡12 g。4．一种驱风药酒的制备方法，其特征在于：该制备方法依次包括如下步骤：（一）称取中药组合物；按下述成分和配比称取中药组合物（重量份数）：熟地1.5－5份，沙参 2.5－7.5份，大枣 2.5－7.5份，川芎1－3份，秦艽1.5－5份，巴戟1.5－5份，杞子1.5－5份，羌活l－3份，桑寄生2.5－7.5份，防风l－3份，枣仁0.5－l.5份，独活1－3份，茯苓 l.5－5份，灵仙 l.5－5份，白芍l.5－5份，续断l－3份，陈皮0.5－5份，牛七1.5－5份，木瓜l－3份，当归l－3份，杜仲1.5－5份，前胡l－3份;用米酒浸泡：将上述（一）的中药组合物粉碎，装入罐中，加入中药量3－10倍重量的米酒浸泡密封 l－15 天，使其中的有效成分充分溶解于米酒中；（三）加入水和糖调配：将上述（二）的酒提液中加入中药量1.5—4倍重量的水和 l.5—4倍食糖密封1－5天，制得本发明的驱风药酒。”

    2000年9月18日，曾学良、黄国东等针对该专利权向国知局提出撤销专利权请求，认为该专利说明不清楚、完整，不具备新颖性。

2000年9月19 日，罗样开针对该专利权向国知局提出撤销专利权请求，认为该专利不具备新颖性，请求撤销全部专利权。2000年 11月4日，罗样开提交了修改说明书、权利要求书和说明书摘要。2001年2月5日，罗样开提交意见陈述书，要求撤回2001年1月 15日提交的撤销专利权请求书中的部分内容。2001年2月18日，罗样开再次提交了经修改的说明书、权利要求书以及说明书摘要。2001年6月22、29日和7月10、31日，罗样开分别提交了四份意见陈述书。2001年8月7日，罗样开提交了意见陈述书和经修改的权利要求书、说明书以及说明书摘要。

    2001年10月12 日，国知局针对罗样开2001年8月7日提交的修改后的权利要求书、说明书，发出了撤销专利权请求的审查意见通知书，指出：（1）罗样开提交的修改文本大大超出了原专利保护的范围，也超出了原申请公开的范围；（2）鉴于罗样开本人请求撤销自己的专利权，根据《审查指南》的规定

应予撤销本专利权。

    2001年11月2日，罗样开提交意见陈述书以及新的权利要求书，对2001年8月7日权利要求书进行补正。2001年12月5日，罗样开对撤销专利权请求的审查意见通知书提交了意见陈述书，要求撤回2001年11月2日提交的意见陈述书、补正书和新权利要求，并再次修改了权利要求书、说明书和说明书摘要。2001年12月11日，罗样开提交了著录项目变更申报书、意见陈述书以及权利要求书、说明书和说明书摘要替换页。

    2002年2月 8 日，国知局作出了撤销第96101676．0号发明专利权的决定，理由是：（l）2001年12月 5日罗样开针对撤销专利权请求的审查意见通知书提交的修改文本超出了原申请公开的范围，权利要求的保护范围超出了原专利保护的范围；（2）罗样开本人请求撤销自己的专利权，根据《审查指南》的规定应予撤销本专利权。

2002年4月14日，罗样开不服国知局撤销决定，向专利复审委提出复审请求，并同时提交了一份意见陈述书以及经修改的权利要求书、说明书和说明书摘要的替换页。其中所提交的权利要求书的独立权利要求为：“1．用于根治风湿痹症或保健的中药处方，其特征在于选用熟地、当归、沙参、白芍、枣仁。杞子、秦艽、羌活、寄生、防风、陈皮、灵仙、大枣、牛七、巴戟、续断、独活、木瓜、杜仲、前胡。”2002年7月6日，罗样开提交了与2002年4月14日提交的内容完全一致的申请文件。

2002年8月 26日，专利复审委受理了该复审请求，并向罗样开、曾学良、黄国东发出了受理通知书。罗样开、黄国东针对该受理通知书，分别提交了意见陈述书，均请求审批罗样开于2002年4月14日提交的权利要求书、说明书和说明书摘要。针对该复审请求，专利复审委于 2003年6月16日向罗样开、曾学良、黄国东发出复审通知书。2003年7月6日，罗样开、曾学良、黄国东分别提交了内容相同的意见陈述书，即认为本专利的申请文件是由代理人向国知局提交的，申请人没有办理签章的专利代理委托书，因此原始申请的专利文本和授权文本没有法律效力，对没有法律效力的文件的修改不应当存在超出范围的问题。
  2003年9月2日，专利复审委经审查作出第3745号复审决定，维持了国知局2002年2月8日作出的撤销第96101676.0号发明专利权的决定，主要理由是，本专利权人罗样开2002年4月14日提交的修改文本超出了原专利的保护范围，不符合《专利法》第三十三条及《实施细则》第五十七条的规定，复审请求不成立。罗样开不服上述复审决定，向本市第一中级人法院提起诉讼。

    本案一、二审审理期间，被上诉人专利复审委提交了以下主要证据：1．本专利申请日当天提交的罗样开签名的专利代理委托书；2．申请日（1996年4月15日）提交的申请文件，包括：请求书、说明书摘要。说明书、权利要求书、要求提前公开声明；3．1996年8月 20日提交的实质审查请求书；4．本发明专利申请的公开文本；5．1999年9月21日提交的解聘书以及委托北京三友专利代理有限公司的专利代理委托书；6．1999年10月15日提交的发明专利申请的说明书、摘要、权利要求书；7．授予发明专利权通知书；8．本发明专利的授权文本；9．罗样开、黄国东、曾学良提交的撤销本专利权请求书；10．国知局作出的撤销专利权请求的审查决定书；11．2002年 4月 14日罗样开提出的复审请求书；12．罗样开2002年4月14日提交的要求以此为基础维持专利权的修改文本；13．复审通知书。

      上诉人罗样开提交了以下主要证据：1．发明专利说明书；2．发明专利公开说明书；3．授予发明专利权通知书；4．发明专利证书；5．撤销专利权的审查决定书；6．复审请求书；7．权利要求书、说明书、说明书摘要；8．致发明申请人的函；9．被告收据；10．广西南宁事业性收费收据；11．变更发明名称的著录项目变更申报书；12．2001年12月5日的意见陈述书；13．2002年7月6日的意见陈述书；14．2000年9月27日的意见陈述书；15．2003年7月6日的意见陈述书；16．复审通知书；17．对撤销专利权请求人的说明；18．对撤销专利权请求书面答复的通知书；19．变更代理机构为北京市合德专利事务所的著录项目变更申报书；20．变更代理机构为北京市汇泽专利事务所的著录项目变更申报书。

    上诉人（一审第三人）黄国东、曾学良等没有向法院提交证据。

    由于上诉人罗样开在一审期间不要求进行司法鉴定，对于其关于专利复审委证据l、5上的签字不是本人所签的异议一审法院不予支持正确。上诉人罗样开的证据8—10、19、20与被诉行政行为的合法性审查无关，一审法院不予采纳正确。

    以上其它证据经本院审查核实，并以当事人的上诉书、答辩状等在案佐证，可以作为认定本案事实的根据。

    本院认为，鉴于国知局受理上诉人罗样开提出对本专利权的撤销申请是在2001年3月，因此，本案应适用1992年修正的《专利法》和《实施细则》，以及1993年发布的《审查指南》。《专利法》部实施细则规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。根据上述规定，专利复审委认定上诉人罗样开在撤销程序及复审程序中提交的权利要求书及说明书超出了原始提交的申请文件记载的范围，权利要求书也超出了原专利的保护范围，因此，不符合《专利法及《实施细则》的规定，复审请求不能成立。该认定准确并据此作出3745号复审决定维持国知局撤销第96101676.0号发明专利权的决定，事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。上诉人罗样开在二审中提出司法笔迹鉴定的请求，由于其在一审中明确表示不申请司法笔迹鉴定，因此，该请求本院不予支持。综上，一审法院判决驳回罗样开的诉讼请求正确。依据中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持一审判决。

    二审案件受理费人民币1000元，由上诉人罗样开负担 400元，黄国东、曾学良各负担 300元（已交纳）。

      本判决为终审判决。

                          审 判 长  朱世宽

                          代理审判员 程 虎

                          代理审判员 景 滔

                          二0O五 年 一 月

                            书记员 马 军