被上诉人（原审原告）：福州外星电脑科技有限公司

原审被告：叶秀娟

原审被告：福州大利嘉城环球电器商行

原审被告：乌鲁木齐市利军电器商行

原审被告：王晓燕

上诉人翁正文因与被上诉人福州外星电脑科技有限公司（以下简称外星电脑公司）、原审被告叶秀娟、福州大利嘉城环球电器商行（以下简称环球商行）、乌鲁木齐市利军电器商行（以下简称利军商行）、王晓燕侵犯计算机游戏软件著作权纠纷一案，不服福建省高级人民法院于 1999年11月8日作出的（1999）闽知初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王永昌担任审判长，代理审判员部中林、张辉参加的合议庭，于2000年7月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人翁正文的委托代理人、被上诉人外星电脑公司的委托代理人、原审被告叶秀娟的委托代理人到庭参加诉讼。因客观原因，本案合议庭成员依法变更为民事审判第三庭副庭长罗东川担任审判长，审判员王永昌、代理审判员张辉，书记员王艳芳担任法庭记录，于2001年5月9日公开开庭审理本案。上诉人翁正文的委托代理人、被上诉人外星电脑公司的委托代理人、原审被告叶秀娟的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定的事实：1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种中文游戏软件（以下们称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。

自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司（是翁正文等人做成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，《楚汉争霸》》更名为《刘邦传记》、《战国群雄》更名为《战国历史志》、《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》、《水浒传》更名为《水浒新传》、《魔法门》更名为《凯旋门》、《隋唐演义》更名为《玄武之争》、《三十六计》更名为《财神到》、《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》、《英烈群侠传》更名为《三国争霸》、《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。

1999年3月9日，王利军在收到王晓燕发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王晓燕以振华公司的名义分别于3月12日和3月 27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶秀娟的银行帐号给王利军作汇款之用。

1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》、《凯旋门》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》等五种游戏卡带各 3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。

原审法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局闽权（1999）7号《福建省版权局就省高级人民法院委托鉴定10盒涉嫌侵权游戏卡的复函》的结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。

原审法院认为：原告外星电脑公司开发的游戏软件经国家有关部门审查发给《计算机软件著作权登记证书》，其合法权益应受到保护。翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定应承担相应的侵权责任。翁正文、叶秀娟实施侵权中主观上有共同故意，应共同承担侵权责任。王晓燕系翁正文、叶秀娟的雇用人员，不应作为侵权主体承担雇主的侵权责任，故外星电脑公司要求王晓燕承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。作为外星电脑公司代理商的利军商行明知以振华公司名义销售的《刘邦传记》等十种游戏软件卡带是侵权产品，仍然进货并转售他人，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。环球商行未经著作权人外星电脑公司许可，擅自销售《刘邦传记》等十种侵权游戏软件的产品，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权，依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。外星电脑公司认为被告环球商行、利军商行、俞正文、叶秀娟侵犯其《楚汉争霸》等十种游戏软件著作权，应承担相应法律责任的诉讼请求有理，应予支持。但翁正文和叶秀娟的侵权行为、环球商行的侵权行为、利军商行的侵权行为均为各自独立实施，没有主观上的关联性，不具备承担连带责任的要件，当事人应就其侵权的范围各自承担责任，外星电脑公司关于被告之间负连带责任的请求，不予支持。同时，外星电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证，即无法就其因被告侵权所造成的损失数额进行举证，亦无法查清被告因盗版侵权的获利数额，故对外星电脑公司诉请的赔偿数额，不予全部支持。法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，原审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告环球商行、利军商行、俞正文、叶秀娟应立即停止侵犯外星电脑公司《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种游戏软件著作权的行为，销毁翁正文、叶秀娟生产、销售的《刘邦传记》、《战国历史志》、《丝绸之路》、《水浒新传》、《凯旋门》、《玄武之争》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》、《英雄无悔》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告环球商行、利军商行、翁正文、叶秀娟应在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经本院审核）；（三）被告环球商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告利军商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁正文、叶秀娟应在本判决生效之日起十日内共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告外星电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，环球商行和利军商行各负担2000元，翁正文、叶秀娟共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，环球商行和利军商行各负担500元，翁正文、叶秀娟共同负担4520元；鉴定费人民币2000元，由翁正文、叶秀娟共同负担。

上诉人翁正文不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）关于福建省版权局的鉴定结论。该鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。（二）关于认定上诉人侵权的证据。原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外，主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料，上述证据均不能作为认定上诉人侵权的有效证据。第一，本案中全部涉嫌侵权游戏卡带没有一件是在上诉人处当场查封取得的，这与原审法院认定涉嫌侵权游戏卡软件由上诉人生产是矛盾的。第二，原审法院在环球商行和利军商行处查封的涉嫌侵权软件，不能排除环球商行和利军商行擅自复制外星电脑公司软件的可能。况且，利军商行长期以来就是外星电脑公司的销售代理，这更不能排除利军商行与外星电脑公司串通陷害上诉人的可能。原审法院对此事实的认定不符合间接证据关于结论只能是“唯一”的使用原则。第三，被控侵权游戏卡带外包装印刷品极易仿制，不能从该印刷品外观相同就直接认定涉嫌侵权软件即为上诉人生产。第四，《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料均属于间接证据，且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远，更不能说明与外星电脑公司软件文档有任何相同之处。从这些证据不能得出唯一的结论。第五，上诉人已举证证明其提供给利军商行的游戏卡带是从广州瑞生投资发展有限公司（以下简称广州瑞生公司）合法购进的，上诉人不知道该游戏软件是否侵权，要认定存在侵权的事实，就应当追加广州瑞生公司为本案当事人。（三）关于赔偿数额。影响计算机软件销售的因素是多方面的，原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397元的情况下判令上诉人赔偿外星电脑公司经济损失40万元没有依据。另外，原审法院在否定外星电脑公司260万元赔偿请求中的大部分的同时，却免除外星电脑公司承担诉讼费用，违反了诉讼费用按过错责任大小分担的原则。综上，请求撤销原判，驳回外星电脑公司的诉讼请求。

被上诉人外星电脑公司答辩称：（一）福建省版权局的鉴定结论足以证明上诉人生产销售的游戏卡带系盗版软件。第一，上诉人在上诉状中对计算机软件作了错误的定义，实质上否定了计算机源程序的存在，其目的在于规避其无法提供其生产销售软件的源程序和目标程序。上诉人不能提供其生产销售游戏卡带中软件的源程序，依法应视为其放弃了抗辩的权利。第二，计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。因此，计算机游戏软件在受到《计算机软件保护条例》保护的同时，也受到《著作权法》对视听、影音作品的保护。（二）本案认定上诉人侵权的证据确实充分。第一，虽然并未在翁正文、叶秀娟处直接查封到盗版软件，但从当场查扣的生产游戏卡的“IC烧录记录”和文档资料，含有涉嫌侵权产品的《报价单》、《客户资料》、发货单等证据证实，翁正文、叶秀娟不但是盗版软件的销售者，还是生产者。第二，上诉人提出可能存在盗版软件系利军商行和环球商行擅自复制和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人两种可能，但未提供证据证明。第三，上诉人认为从环球商行、利军商行处查封的盗版软件的外包装与其自己的外包装不同，是仿制的，也应举证证明。第四，上诉人提供的广州瑞生公司的发票，既无法证实与侵权产品有关，也无法推翻其他侵权证据。且翁正文、叶秀娟在一审诉讼过程中，并未申请追加该公司作为本案当事人。（三）上诉人的侵权行为给答辩人造成了巨大的经济损失。虽然原审法院判赔40万元与被上诉人的诉讼请求相差甚远，但由于继续举证的困难和当前法律规定的难操作性，故未上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

二审过程中，上诉人提出补充意见称：本案应发回重审。理由是：（一）被上诉人在二审中改变其原审请求。原审中被上诉人依据《计算机软件保护条例》及其登记取得的《计算机软件著作权登记证书》确认的计算机软件著作权提起诉讼，在二审中改为要求法庭保护其软件在终端机上表现出来的图像，显然已超出了原审范围，是其诉讼请求的变更。故本案依法应发回重审，否则就会形成事实上的一审终审。（二）为查清侵权事实，应追加广州瑞生公司为本案当事人。本案必不可少的关键工作是进行软件的异同对比分析，而进行对比分析的材料之一即涉嫌侵权软件的取得和确认必须有广州瑞生公司的参与。因此，也应把本案发回重审。

原审被告利军商行、环球商行、王晓燕未对一审判决提出上诉。在二审审理过程中，经本院依法通知未到庭参加诉讼，也未提交任何陈述意见。

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。

另查明：原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的IC烧录记录中，记载有包括十种被控侵权软件在内的游戏名称、IC名称和每次烧录的数量，形成时间在1999年1月至3月间。原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的与生产游戏软件卡带有关的文档资料中，有的标明了“外星科技”和被上诉人产品名称“水浒传”、“英烈群侠传”。上诉人在一审中曾主张该IC烧录记录是焊接、组装记录，在二审中明确表示认可一审法院对“IC烧录”概念的认定，即承认IC烧录是业内人士对游戏IC卡内空白的只读存储器录入游戏软件程序行为的统称，后来上诉人又称这些IC烧录记录是广州瑞生公司提供的。经本院向广州瑞生公司调查证实，上述IC烧录记录的填表人非广州瑞生公司职员，该烧录记录并非该公司所制作。

又查明：上诉人虽然在二审中对原审法院将福建省版权局的鉴定结论作为本案定案证据提出异议，但又明确表示不申请重新鉴定，且一直未向法庭提交被控侵权软件的源程序。被上诉人则表示，其不主张重新鉴定，但如果本案需要重新鉴定，则可以至少提供7种软件的源程序（其余因电脑病毒等原因正在查找之中），并愿意承担预交鉴定费用的责任。上诉人在二审过程中提交了双方6种软件产品技术参数对比结果，其中5种产品的不同字节数占控制文件总字节数的92—98%之间、占图像文件总字节数的1.2—1.8%之间、占整个软件总字节数的46—49%之间，另外一种的不同字节数约占控制程序与图像程序的混合文件总字节数的78%。经对该技术参数对比结果进行质证，被上诉人提出该对比方法错误，同时，由于图像文件亦是程序，故图像文件基本相同恰好说明计算机程序是相同的。上诉人称上述对比结果来源于广州瑞生公司，但经本院调查，广州瑞生公司对此予以否认。

还查明：经对比被上诉人软件和被控侵权软件的说明书，除被上诉人的《创世纪英雄》与被控侵权的《快乐英雄》的说明书内容完全不同以外（前者包括“故事简介”、“人物介绍”、“游戏方法”、“摇杆操作”等四项内容，后者是“重点攻略”介绍），其余9个软件说明书中的文字说明部分均相同（只是其中6个被上诉人的说明书是繁体中文，被控侵权软件的说明书为简体中文），且被上诉人的文字印刷错误在被控侵权软件说明书中也相应出现，版式设计亦基本相同，但被上诉人说明书中涉及表格和图片的部分，被控侵权软件说明书中无相应内容。被上诉人说明书的封面上有“外星电脑科技有限公司出品”字样，被控侵权软件说明书均无制作者的署名。

二审审理中，在本案合议庭主持下，双方诉讼代理人参加，对部分被上诉人软件和相应被控侵权软件进行了现场演示和勘验。以被上诉人的《英烈群快传》（简称A）和被控侵权的《三国争霸》（简称B）演示对比为例：当进入游戏程序后，A显示制作者名称为外星电脑科技有限公司，B无制作者名称；A显示游戏的中文名称为“英烈群侠传”、英文名称为“Heroes legend”，B显示中文名称为“三国争霸”、英文名称亦为“Heroes legend”；A显示“我是外星电脑科技有限公司游戏小组成员苗兵”，B显示“我是金星电脑科技有限公司游戏小组成员天高”；A显示“我们组在完成一部名叫《英烈群快传》的游戏”，B显示“我们组在完成一部名叫《三国争霸传》的游戏”；A显示“本组游戏总监傅瓒老师，本组游戏美工共三人，陈仲环、余榕青、郝永强”，B显示“本组游戏总监高科老师，本组游戏美工共三人，陈兵兵、余苗苗、郝荣生”；其后，游戏中的场景、人物、音响等完全相同。现场勘验中对《魔域英雄传》和《丝绸之路》，《楚汉争霸》和《刘邦传记》的演示对比结果也基本如此。经询问，双方当事人均表示无需进行其余游戏软件的演示对比。

本院认定的上述事实有被上诉人《楚汉争霸》等十种游戏软件的《计算机软件著作权登记证书》、游戏卡带、说明书，原审法院扣押的《刘邦传记》等十种被控侵权软件的游戏卡带、外包装盒、说明书、IC烧录记录、与生产游戏软件有关的文档资料和振华公司的《报价单》、《客户资料》、《发货清单》等材料，上诉人提供的技术参数对照表和比较结果，以及对广州瑞生公司的调查笔录、当事人陈述等证据佐证。

本院认为：被上诉人开发的《楚汉争霸》等十种中文游戏软件，属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护的作品。被上诉人经登记获得国家有关部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》，其依法享有对该十种游戏软件的著作权。被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受著作权法保护。因其在一审中以讼争游戏软件著作权人而非视听作品著作权人的身份提起诉讼，而且本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件著作权纠纷案件进行审理；此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的上述新的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。对此，双方当事人未达成调解协议，故本院不予审理。

原审法院从上诉人住处扣押的IC烧录记录上记录有十种被控侵权软件的名称和烧录数量等信息，与生产游戏软件有关的文档资料上亦有部分被控侵权软件的名称。上诉人在二审中认同原审法院对“IC烧录”概念所作的认定，即烧录就是复制计算机游戏软件。上诉人对为何其住处存在上述IC烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且IC烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产（即复制）被控侵权软件的行为。虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《容户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料，以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据，已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节，在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于上诉人所提不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人的两种可能，仅是上诉人的推测，并无证据佐证。至于上诉人是否还从广州瑞生公司购买被控侵权游戏卡带，以及其主观上是否明知其为侵权软件的事实，在已经认定被控侵权软件为其生产、销售的情况下，不能成为其法律上抗辩侵权的理由。因此，上诉人关于被控侵权游戏软件非其生产、销售的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人所提追加广州瑞生公司为本案当事人以及本案应当发回重审的意见，本院亦不予采纳。

从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、本院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物。音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的著作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。

利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的著作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权，故原审法究认定利军商行、环球商行各自独立实施侵权，应就其侵权行为各自承担侵权责任正确，当事人亦未对此提出上诉。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则的上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23010元，由上诉人翁正文承担。

本判决为终审判决。