北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）一中民终字第10264号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京普天伟业科技发展有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号8号楼1210号。
法定代表人果赤兵，董事长。
委托代理人吕洪，男，汉族，1960年7月29日出生，北京普天伟业科技发展有限公司经理，住北京市西城区百万庄路18号5层1号。
委托代理人王占国，北京市昌久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京金远见电脑技术有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地信息路1号（1-2号）。
法定代表人周至元，董事长。
委托代理人封秀玲，女，汉族，1965年4月10日出生，北京金远见电脑技术有限公司职员，住北京市崇文区光明路东1号。
委托代理人王志伟，北京市海维律师事务所律师。
上诉人北京普天伟业科技发展有限公司（简称普天伟业公司）因其与被上诉人北京金远见电脑技术有限公司（简称金远见公司）委托开发合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2005年6月15日作出的（2005）海民初字第3210号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2005年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、产品闹钟及定时器不具备发声功能，是否违反了合同约定。合同约定产品硬件采用金远见公司原GP131产品，因该产品能够发声，故一般理解合同产品仍应具有发声功能，但在合同履行中双方已对有关功能进行了细化。依合同履行情况，金远见公司向普天伟业公司至少提供过三次样机，均不能发声；双方往来的函件显示，普天伟业公司仅在7月8日提出该项功能可能会引起消费者争议；且在8月19日的协商解决函件也未再提及该问题。乃至7月20日，因说明书描述与实际功能不符，金远见建议对说明书作相应修改，普天伟业公司答复称可直接修改，并提醒修改图形画面及说明和目录的语句，结合上下文应系已认可修改的表示。故产品闹钟及定时器的发声问题已在合同改造中得到普天伟业公司的认可，现普天伟业公司以此为由主张对方违约，法院不予支持。但金远见公司对说明书未作仔细修改即行印刷，致使说明书与产品不符，属于对合同义务的违反。
二、提交产品时间是否构成延迟。按照合同约定的交付时间，金远见公司应于6月27日前交付产品。由双方来往函件可见，普天伟业公司提出的启动、图标及背光的修改要求均未脱离原技术要求，均是在原要求基础上的沟通，而关于版本信息、说明书等的要求亦未超出合同要求，因此并未构成新技术要求，不属于合同履行期限顺延的理由。关于数据库及口算王软件的交付，合同未约定提供时间，合同一方可以随时要求对方提供，金远见公司6月16日要求对方提供，对于普天伟业公司不再提供程序的表示，金远见公司已在合同履行中表示认可；该软件交付与交付本案产品之间的关系，双方认可该软件可以在本合同产品开发完成后再行装入，而双方往来函件亦可看出争议的问题与该软件能否提供并无直接关系，故该理由不能成为延迟交付的抗辩。关于普天伟业公司提供的技术要求，合同未约定提供技术要求的时间，但由于合同规定了三方面的内容，即软件改造、集成和最终的生产配套，而软件改造应当是金远见公司的主要义务，该义务的完成必须基于对方的技术要求，故普天伟业公司提出技术要求的时间应构成金远见公司技术改造义务履行的抗辩。双方在履行中所争议的尤其是背光问题显然与技术要求有关，故履行时间应自2004年5月24日起计算。金远见公司的另一个理由是产品说明书提供的时间，由于双方在履行中改变了提供程序的要求，故双方一致同意说明书各自提供各自部分，由金远见公司印刷制作，依此要求，普天伟业公司提供说明书的时间可以影响金远见公司提供最终产品的时间。但合同约定履行时间仅为二个月，现金远见公司称印刷即需一个月显然不合常理，也不符合双方订立合同的真实意思。普天伟业公司于7月8日提供说明书内容，此时距合同履行期限届满尚余半月，故其于9月3日供货已构成延迟。延迟时间应自2004年7月24日起计算。
三、合同是否应予解除。现金远见公司提供的产品质量显然存在瑕疵，即说明书与闹钟及定时器的实际功能不符，说明书不符问题反映了金远见公司履行合同的不审慎，但该项违约通过修改说明书可以补救；对履行延迟，亦不存在系催告后仍未在合理期限内履行的情形，且并无事实表明该项迟延足以导致合同目的不能实现。故上述行为均不属于根本违约，尚无合同解除的必要。
四、普天伟业公司未提交数据库及口算王软件。因金远见公司已在合同履行中认可，不视为违约。关于延迟提货，按照合同要求，普天伟业公司并未履行该条款，其拒绝取货及付款构成了违约，应予履行并承担延迟履行违约责任。鉴于双方在合同履行中对合同内容进行了部分变更，原应由金远见完成的软件装入、说明书制作及系统集成均由普天伟业负担，故对其在合同应获报酬应予相应折减。同时为了便于履行，产品说明书可由普天伟业公司按照产品予以修改，修改及制作的费用亦应从价款中扣除。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条第（四）项、第六十六条、第六十七条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十四条第一款、第二款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，金远见公司向普天伟业公司支付延期履行违约金3526元；二、本判决生效之日起十日内，普天伟业公司提取口算王产品200台、向金远见公司支付价款32 200元及延期履行违约金（按日1‰利率计算，自2004年9月19日起计算）；三、驳回普天伟业公司的其他诉讼请求；四、驳回金远见公司的其他诉讼请求。
普天伟业公司不服上述判决，在法定上诉期内向本院提起上诉。
上诉人普天伟业公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、金远见公司向普天伟业公司提交的第一次样机为GP131机型，具备发声功能，第二、三次样机不能发声。原审法院在未描述三次样机的情况下，即认定三次样机均不能发声，与事实不符。金远见公司向普天伟业公司提交的产品样机的主菜单中均显示闹钟、定时器功能，但产品却不具备发声功能，故该产品显然存在瑕疵。2、因金远见公司的产品存在明显瑕疵，违约在先，普天伟业公司有权拒绝提货、验收，且合同约定为普天伟业公司付款提货，故原审认定普天伟业公司未提货构成违约，是错误的。原审法院判令普天伟业公司向金远见公司支付延期履行违约金，忽视了金远见公司违约在先的事实。二、原审法院适用法律不当。1、普天伟业公司从未同意产品设定无声响的闹钟和定时器，故原审法院认为金远见公司所提供的产品存在瑕疵，但认为该违约能通过修改说明书予以补救，背离了案件事实。2、原审诉讼过程中，金远见公司未能在举证期限内向原审法院提交证据、延期举证申请、提出反诉，原审诉讼中，普天伟业公司提出不同意对金远见公司的证据质证，也不同意金远见公司的反诉，但原审法院均未支持，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
被上诉人金远见公司表示服从原审判决。
本院经审理查明：
2004年4月22日，普天伟业公司（甲方）与金远见公司（乙方）签订《协议书》，约定：2.2乙方根据甲方提供的技术要求，在乙方GP131基础上对软件进行改造，实现甲方要求；3.1自本协议签定之日起60日内乙方为甲方试生产200台；4.2交货方式：由乙方运送到甲方指定地点（限中国境内）；5.1生产型号PW/ksw-100；5.2结算价格430元/台；6.1乙方提供的产品必须符合乙方的企业标准，符合产品说明书指定的标准；7.1产品包装、使用说明书以及必配的备件由乙方提供。乙方根据产品的形状与特征，进行产品包装；7.2包装设计由甲方提供，乙方生产；7.3产品使用说明书中由甲方开发的部分甲方提供，属于乙方的部分由乙方提供，乙方合成统一的说明书并生产；8.1甲方在收到货物后的7个工作日内，进行验收，如果发现有产品质量不符合约定的情形，应在3个工作日内通知乙方，如果定货数量在1000台（含）以上，7个工作日通知乙方，否则视为乙方的货物符合合同约定；如果产品不符合规定要求，且系乙方责任，在质保期内，乙方负责三包；10.1乙方如延迟交货，则应向甲方缴纳总货款每日1‰的违约金；甲方接到取货通知后在15个工作日内需付款提货，如延期提货，则向乙方缴纳总货款每日1‰的违约金；10.3任何一方违反了本合同的其他约定，应当承担违约责任，并赔偿因此给对方造成的损失。
2004年4月28日，普天伟业公司向金远见公司支付预付款25 800元。
2004年5月10日，普天伟业公司与北京科宽网络工程技术有限公司签订合作开发协议，委托对方开发口算王软件，开发费22万元，9月20日支付开发费88000元。
2004年5月24日，普天伟业公司向金远见公司提交技术要求《口算王软件与系统搭配》，内容包括：1、安装，生产时系统装入下列三个文件：ksw.bin――口算王程序（其中含有辞典程序）、ksw.ksw――口算王的图标文件36*36点阵、cd.ksw――辞典的图标文件36*36点阵，共同放在ksw目录下，系统显示目录时，如果没有图标文件，显示两个图标，先显示口算王图标，后显示辞典图标，如果辞典图标文件没有，不显示辞典图标。2、启动，系统开机时如果发现ksw目录下有ksw.bin文件，执行ksw.bin点击口算王和辞典图标执行ksw.bin，系统开机点击口算王时均向ksw.bin传送参数“1”，点击辞典时向ksw.bin传送参数“2”。3、退出，从ksw.bin处退出后，进入到文曲星的功能菜单画面。4、口算王侧面的通信热键改为按一下背光，再按一下关背光。5、去掉所有的通信功能，只保留与ftpling通信部分，按顺序连续按UpPg、DnPg、Up、Dn启动通信程序，去掉如下功能：gvbasic、对Irad键的支持、通讯功能、内存功能（禁止用户看目录结构）、网络功能（禁止用户执行应用程序），所有内含的传送功能。金远见公司按此要求生产出样机提交对方，双方进行测试。
2004年6月16日，金远见公司要求普天伟业公司提供三个程序，并要求对方对样机提出意见。同日普天伟业公司回复三个程序由其自行安装，对样机测试提出图标显示、启动、版本信息及耗电等6个问题。6月30日，普天伟业公司致函金远见公司称上述问题已经改正，但不同意金远见公司对背光键的安排。自6月底，因金远见公司用on/off键实现背光功能，普天伟业公司不同意，要求继续使用原硬件的Irda-key开关背光，双方不断沟通。7月6日，金远见公司要求普天伟业公司对样机拿出确认意见。7月8日，普天伟业公司对样机提出如下意见：“闹钟与定时器功能不起作用，此将成为用户纠纷的借口，其余测试没有问题；外观，外壳希望按照GP131的色彩进行搭。”并提出：此次样机测试后，除上述两项外，不希望再有其它变化；对电源问题认为短期还看不出效果，还需要几天时间，但如果对方确认没问题可以生产。同日，普天伟业公司将产品说明书提供给金远见公司，次日，金远见公司询问说明书具体尺寸，金远见公司要求按GP131尺寸进行排版。就说明书的问题，7月20日金远见公司致函普天伟业公司称：因为不能发声，已将闹钟与定时器功能去掉，以免引起用户误解，如果你同意请将说明书作相应修改。同日普天伟业公司回复：按照合同请贵公司直接修改，注意图形画面的修改，文字修改注意说明部分与目录部分。
2004年8月19日，普天伟业公司以公司名义正式向金远见公司发出“协商解决PW/ksw－100出现问题的函”，要求对方提供产品质量检验报告、合算逾期供货费用，并提出由于供货产品与确认的样机有一些变化，导致手册以及个别功能出现问题，要求更改：提供200页的手册更正页，内容是机器的外壳说明，内容由其提供；修改系统软件，将背光键改到输入屏左下角的4个空位上（原目录、名片、英汉、热键）4个键任何一个位置都是背光的开关键，功能是按一下开、再按一下关。（如果上述背光键改动困难，也可以对电源键进行改造。执行LAVA时，将电源开关变成背光开关，退出LAVA后，又将电源键恢复成电源开关）。金远见公司按照要求将背光键进行LAVA改造。因产品硬件去掉了喇叭，故闹钟和定时器无法发声，仅可闪烁显示，但其提供的产品说明书中对闹钟和定时器功能仍描述为发声。
2004年9月3日，金远见公司致普天伟业公司《取货通知》，称普天伟业公司定制的“口算王”PW/ksw-100已经按照要求升级完毕，要求普天伟业公司取货。普天伟业公司拒绝提货。
一审庭审中，普天伟业公司认为金远见公司提起的反诉已超过举证期限。对此，原审法院确认金远见公司系经法院同意延期举证，金远见公司提出的反诉也是在举证期限届满前提出的，并明确表示金远见公司有权提出反诉。
二审诉讼过程中，普天伟业公司称金远见公司向其提交过三次样机；第一次样机是金远见公司的GP131产品，该产品配置喇叭，具备发声功能；第二、三次样机均未配置喇叭，不具备发声功能。对此，金远见公司确认GP131产品具备发声功能，但否认该产品系其向普天伟业公司提供的样机；确认其按普天伟业公司的技术要求生产的样机未配备喇叭，不具备发声功能。
上述事实，有合作协议书、预付款发票、金远见公司工作人员刘秀梅、封秀玲与普天伟业公司吕洪电子邮件的公证书、产品说明书、协商解决的函、取货通知、软件开发协议书、收据、双方当事人在一、二审诉讼中的陈述在案佐证。
本院认为：
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。该规定的第三十四条第三款规定，当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审诉讼过程中，金远见公司经原审法院同意延期举证，并在举证期限届满前提起反诉，符合上述法律规定。原审法院已将上述情况告知普天伟业公司，并就金远见公司的反诉进行了审理，现普天伟业公司认为原审法院违反《关于民事诉讼证据的若干规定》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
普天伟业公司与金远见公司于2004年4月22日签订的《协议书》，双方意思表示真实，未违反相关法律法规的规定，应属有效，双方均应按约认真履行。虽然该协议明确约定在GP131机型的基础上进行软件改造，应视为普天伟业公司向金远见公司定制的口算王产品应配备喇叭，即具有发声功能。但金远见公司按普天伟业公司的技术要求设计出样机后，普天伟业公司并未就样机不具备发声功能的情形提出异议，且普天伟业公司接到金远见公司要求因样机不能发声而修改说明书相关文字的函件后，依然未对样机不具备发声的问题提出异议，而是要求金远见公司直接修改说明书，从上述事实可知，在实际履行协议的过程中，普天伟业公司已同意涉案产品不配备喇叭。因此，普天伟业公司认为金远见公司生产的样机无声而不符合约定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但金远见公司未能按照样机的实际功能修改产品说明书，违反了协议约定，但该违约行为能通过重新修订产品说明书予以补救。金远见公司对因修改说明书而产生的违约后果，理应承担民事责任。
金远见公司于2004年5月24日接到普天伟业公司提交的技术要求《口算王软件与系统搭配》，因软件系产品的重要组成部分，且软件改造亦系金远见公司的合同义务，按照协议约定的2个月履行期限，原审法院认定该合同的履行时间自2004年5月24日起计算，金远见公司9月3日供货构成延迟，并无不当。金远见公司于2004年9月3日要求普天伟业公司提货，普天伟业公司拒绝提货及付款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。
因金远见公司延迟供货及产品说明书与产品性能不符均不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同条件，且不足以导致协议目的不能实现，故原审法院认定上述违约行为不属于根本性违约，从而不支持普天伟业公司要求解除合同的诉讼请求，适用法律正确，并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其按照普天伟业公司及金远见公司各自的违约行为认定的违约责任承担方式和酌定的违约金额，符合协议约定和法律规定，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6992元，由北京普天伟业科技发展有限公司负担4992元（已交纳），北京金远见电脑技术有限公司负担2000元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费2726元，由北京金远见电脑技术有限公司负担1000元（已交纳），北京普天伟业科技发展有限公司负担1726元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费6992元，由北京普天伟业科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭文毅
代理审判员 赵 静
代理审判员 邢 军
二ОО五年十一月三十日
书 记 员 万 晶
