北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）二中民终字第4531号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京市东方旧机动车交易市场有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路东口甲1号。
法定代表人杨依竹，董事长。
委托代理人刘可人，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人李向前，男，回族，1970年8月28日出生，北京市东方旧机动车交易市场有限公司经理，住北京市海淀区上园村3号院塔5楼308号。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京汇丰电信工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区经纬工业小区幸福西街3号301室。
法定代表人李会文，董事长。
上诉人北京市东方旧机动车交易市场有限公司（以下简称东方公司）因技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第20880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人北京汇丰电信工程有限责任公司（以下简称汇丰公司）在原审中诉称：汇丰公司与东方公司于2004年12月28日签订了项目开发合同，汇丰公司依约为东方公司开发东方旧机动车市场交易管理系统，东方公司在2005年1月6日试营业时系统正常运转。经汇丰公司多次催收合同款项未果，故起诉要求东方公司支付合同款180 950元及自2005年3月9日起至提起诉讼日止共30日的违约金27 142元。
上诉人东方公司在原审中答辩并反诉称：东方公司与汇丰公司签订合同后，履行了付款义务及其他合同项下义务，但汇丰公司未按合同约定于2005年1月31日前完成交易管理系统软件的开发及相关设备购置和网站开发工作，具体存在以下违约行为：交易管理系统软件档案模块没有实现，统计功能不足、日报月报没有完成，不能批量输入，财务无发票打印功能；网站开发未完成；没有实现短信平台接口；互联网免费接入没有实现；设备购置中的服务器缺少3个CPU。汇丰公司的违约行为使东方公司营业流程及经营正常运转的合同目的不能实现，故东方公司不同意其诉讼请求。且反诉要求解除双方签订的《合同书》；汇丰公司返还东方公司支付的软件开发费69 050元及3个CPU设备费用2万元，并支付违约金74 189.5元。
被上诉人汇丰公司在原审中对反诉答辩称：汇丰公司依约完成了管理系统软件的开发，由于东方公司的责任致使汇丰公司无法进行企业网站和短信平台接口的开发工作。东方公司的服务器所在的机房当时没有任何服务商的缆线，且东方公司拒绝支付开通光缆的材料费，故互联网免费接入实现不了，责任不在汇丰公司。汇丰公司亦不存在其他违约行为。因此，汇丰公司不同意东方公司的反诉请求。
原审法院查明以下事实：2004年12月28日，东方公司（甲方）和汇丰公司（乙方）签订《关于东方旧机动车市场交易管理系统开发合同书》（以下简称《合同书》）。该合同约定：1、总体开发内容：乙方在甲方的全力配合下，在2005年1月31日前完成东方旧机动车交易市场交易管理系统的软件开发及系统配置，开始开发甲方的企业宣传网站，在互联网上正式推出甲方的企业网站并完成有关系统设备配置。2、甲方的主要权利义务：负责提供交易现场机房设施及网络系统运行条件，并保证系统的正常运行；负责提供初期市场交易系统的基本流程及相关信息和资料；负责提供输入系统需要的有关文字资料，并保证完整、真实、合法、有效；负责协调系统工程需要的与各部门配合事项及验收工作，协助乙方完成为该项目而做的基础性工作等。3、乙方的主要权利义务：在甲方的配合下，按时于2005年1月31日前完成交易管理系统软件的开发及相关设备购置和东方旧机动车市场企业网站的开发工作；负责将系统开发所有资料，在开发完成后交付给甲方，双方安排在7日内完成验收工作，该软件系统知识产权属甲方所有；乙方在甲方的配合下将负责网站的日常维护和更新，并提供免费互联网接入服务；负责系统自正式运行起一年的免费维护工作等。4、合同金额及付款方式：软件开发费，包括初期交易管理系统软件（B/S结构）、企业网站、短信平台接口，合计为25万元；配套设备费用，含3台服务器、1台防火墙、1台路由器，合计为111 900元；两项合计361 900元；合同签署即付清总价款的50%即180 950元；软件开发完成并验收合格即付清合同总价款的40%即144 760元；本系统自验收合格之日起计运行满180天付清合同总价款的10%，即36 190元。5、违约条款：如乙方未按合同约定在规定时间内交付系统，或者，因乙方设备质量原因或缺少部件而影响正常安装运行，则每迟延一日扣罚乙方合同总价的5‰；如甲方逾期支付合同费用，则每逾期一日，应向乙方支付合同总价5‰的违约金。合同还就免责、争议解决等进行了约定。
合同签订后，东方公司依约向汇丰公司支付了180 950元。
2005年1月6日，汇丰公司将开发的交易管理系统安装在东方公司的机房内，系统开始试运行。由于合同约定的设备没有到货，暂时由汇丰公司提供的服务器代用。
2005年1月12日，汇丰公司和东方公司的代表人员签订了《东方旧机动车交易市场交易管理软件目前已完成工作内容用户确定书》（以下简称《确定书》），该《确定书》包含了系统架构、软件架构、交易管理软件功能及数据库备份等内容。
2005年1月28日，双方又签订了《关于东方旧机动车交易软件系统开发工程验收工作方案》（以下简称《验收方案》）。该方案约定，目前软件系统工程已基本完成，配套系统设备调试后整个工程即告完成，为了更好、有效的将整个系统工程移交给委托方，使委托方顺利的开展工作，将系统工程验收工作安排为：双方确认按双方2004年12月28日签署的《关于东方旧机动车市场交易管理系统开发合同之配套系统报价清单》和《确定书》为验收清单；验收步骤为：第一步，该系统已运行近1个月时间，其中已陆续增加了一部分项目，按照有关人员签署认可的《确定书》有关内容在交付清单双方签字确认；第二步，开发方将委托方已认可的全部系统资料完整、详实的交给委托方，双方在交付清单上签字确认。
2005年3月2日及2005年3月4日，汇丰公司向东方公司交付了双方约定的设备，但缺少2个IBM xSeries 336 8837-01C上的CPU （XEON 2.8G）和1个IBM xSeries 346 88340-101上的CPU（ XEON 2.8G）。
2005年3月8日，东方公司向汇丰公司发出《通知函》，主要内容为：根据双方签订的合同，到货的3台服务器应是双CPU，但是每台服务器只有单个CPU，总共缺3个CPU；经屡次催促，网站还没有完成；互联网免费接入到现在还没有实现；档案模块还没有实现，统计功能不足，日报月报还没完成，不能批量输入，财务无发票打印功能；没有实现短信平台接口。以上问题请汇丰公司于收到该函之日起3日内予以书面答复，否则其将有权终止合同，如3日内无书面答复，其视为汇丰公司自动终止合同。
2005年3月9日，汇丰公司以电子邮件的形式回函东方公司，称：1、有关CPU问题属双方在承接系统初期确认工作中的差错，其同意依合同补齐3个CPU（验收时一并补齐）。2、网站系统及相关问题调整在近日派工程师解决。3、关于互联网接入问题，合同中清楚的表述“提供免费互联网接入服务”应理解为：东方公司WEB服务器托管在“海淀有线网络信息中心”后提供给东方公司免费的互联网信息接入服务。而该系统所需的光缆及接入工程其与“海淀有线”领导磋商，在朝阳区的所有接入商户均收取工程费（对东方公司只收广电系统内部工本费）。“海淀有线”和“朝阳有线”负责朝阳区到海淀区的光缆传输工程的投资（已完成）。4、短信接口项目属合同外其经国家有关部门特批准的“特许经营范畴”可以接入给东方公司提供有偿服务，但必须与其签署正式合作协议后经北京通信管理局批准才可以经营此业务，所以短信服务为有偿提供并经批准的特许业务。另：本周内该公司将派工程师到东方公司完成上述工作，并当即完成系统验收工作，如无故拖延验收工作，汇丰公司将采取措施，保护本企业合法权益。
东方公司于2005年3月12日发给汇丰公司终止合同通知函，内容为：在2005年3月12日之内其没有收到汇丰公司的书面答复，故双方的合同自2005年3月13日起正式终止。
原审法院认为：东方公司委托汇丰公司开发计算机管理系统签订的《合同书》合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。
关于东方公司主张汇丰公司的违约行为导致双方的合同解除的问题，具体分析如下：
第一，关于交易管理系统有关功能没有实现的问题。由于双方没有对系统开发需求予以书面确认，东方公司没有证据证明其提出的如软件档案模块、日报月报等功能是双方约定的开发内容；且在《验收方案》中已明确“目前软件系统工程已基本完成”、“该系统已运行近1个月时间”等，说明系统已经开发出来。因此，东方公司以缺少部分功能为由提出汇丰公司没有按时完成系统开发工作的主张，原审法院不予支持。
第二，关于企业网站和短信平台接口开发问题。技术委托开发合同的履行需要双方配合，委托人应当提供技术资料、原始数据，完成协作事项。本案中，东方公司作为委托方，应该向汇丰公司明确企业网站和短信平台接口开发的需求，并提供相关的信息和资料，配合汇丰公司进行有关的开发工作。现汇丰公司提出由于东方公司没有提供相关信息和资料致使企业网站和短信平台接口无法开发，且东方公司没有证据证明其向汇丰公司提出了开发需求或者提供了有关资料，又东方公司提出自2005年3月13日终止合同，明确不再履行有关合同义务，因此，汇丰公司未能开发企业网站和短信平台接口的行为不构成违约。
第三，互联网免费接入问题。双方在合同中对服务器如何与互联网连接的方式没有约定，而东方公司连接互联网须以光缆的铺设为前提，在合同中光缆的铺设没有约定为汇丰公司的义务，则在东方公司没有连接光缆的情况下，没有实现互联网免费接入的责任不在汇丰公司，汇丰公司为此不应该承担违约责任。
第四，缺少3个CPU问题。汇丰公司向东方公司提供的设备中确实缺少了3个CPU，汇丰公司未按双方约定履行义务，构成违约。但东方公司未举证证明因设备缺少该3个CPU而影响了系统或设备的正常安装运行及造成的相应损失，因此，汇丰公司的该项违约行为不适用合同中约定的违约金条款，亦不足以导致整个合同的解除。
综上，汇丰公司已经按照合同完成了交易管理系统的开发工作，没有软件开发方面的违约行为，除汇丰公司应该将缺少的3个CPU设备按照约定补足外，对东方公司的其他反诉请求原审法院不予支持。
对于汇丰公司要求东方公司支付剩余合同款项的问题。根据合同中的约定，东方公司向汇丰公司支付合同款项的条件是“验收合格”。现根据双方签订的《验收方案》中载明的“软件系统工程已基本完成，配套系统设备调试后整个工程即告完成”，且系统自2005年1月6日起已经开始试运行，说明管理系统软件开发已经完成。在此前提下只是没有验收，而根据合同约定，东方公司负责系统验收工作，汇丰公司予以配合，现东方公司没有举证证明其要求汇丰公司配合进行验收工作，因此，“验收合格”的条件由于东方公司的原因导致不能成就，汇丰公司有权要求东方公司支付剩余合同款项。就合同款项的数额问题，鉴于25万元的软件开发费用中包括交易管理系统、企业网站和短信平台接口三项，而汇丰公司没有开发企业网站和短信平台接口，原审法院综合考虑该三项软件开发任务的工作量等情况，酌定东方公司要支付的数额。
东方公司一直未支付汇丰公司合同款项，应该按照合同约定支付违约金，汇丰公司主张30日的违约金，原审法院认为合理，予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、东方公司于本判决生效之日起十日内支付汇丰公司合同款项十三万零九百五十元；二、东方公司于本判决生效之日起十日内支付汇丰公司违约金二万七千一百四十二元；三、汇丰公司于本判决生效之日起十日内交付东方公司二个IBM xSeries 336 8837-01C上的CPU （XEON 2.8G）和一个IBM xSeries 346 88340-101上的CPU （XEON 2.8G）；四、驳回汇丰公司的其他诉讼请求；五、驳回东方公司的其他反诉请求。
上诉人东方公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并依法改判驳回汇丰公司的诉讼请求，支持东方公司的反诉请求。东方公司的上诉理由是：1、原审判决认定，由于双方没有对系统开发需求予以书面确认，东方公司没有证据证明其提出的如软件档案模块等功能是双方约定的开发内容，该认定与事实不符，与相关法律相悖。2、原审判决认定，汇丰公司未能完成开发企业网站和短信平台接口及互联网免费接入等行为不构成违约，与事实不符。3、原审判决认定，汇丰公司向东方公司提供的设备中确实缺少3个CPU，汇丰公司未按约定履行义务，构成违约，但因未给东方公司造成损失而不适用违约条款。东方公司认为，违约条款是对不履行义务的合同当事人的惩罚性条款，存在违约行为就应承担违约责任，违约行为是否导致守约方损失并不构成免责的情形。4、原审判决认定，由于东方公司的原因导致不能验收，汇丰公司有权要求东方公司支付剩余合同款项。原审法院综合考虑软件开发的工作量等情况，酌定东方公司应支付的数额缺乏事实依据。5、原审判决认定东方公司一直未支付合同款项，应支付违约金，与事实不符。
被上诉人汇丰公司服从原审判决。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人东方公司与被上诉人汇丰公司签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》，是双方真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。
根据本院确认的事实，该合同约定的总金额为361 000元，东方公司已向汇丰公司支付了180 950元。上诉人东方公司主张被上诉人汇丰公司的违约行为具体表现为：1、汇丰公司提供的“东方旧机动车市场交易管理系统”缺少程序功能说明书、程序安装文档、用户手册、参考文档、系统文档、程序注释等必备文档；2、汇丰公司未按照合同约定开发企业网站和短信平台接口；3、汇丰公司未按照合同约定提供互联网免费接入；4、汇丰公司提供的设备缺少3个CPU。
关于第一个问题。在双方签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》中约定，2005年1月31日前完成交易管理系统软件的开发工作，而双方在2005年1月28日确认，“目前软件系统过程已基本完成”，“该系统已运行近一个月时间”，“开发方将委托方已认可的全部系统资料完整、详实的交给委托方”，原审法院据此对于东方公司以缺少部分功能为由提出汇丰公司没有按时完成系统开发工作的主张不予支持，并无不当。
关于第二个问题。在双方签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》中约定，2005年1月31日前完成东方公司企业网站的开发工作，还约定软件开发中包含企业网站和短信平台接口的开发，但汇丰公司未进行网站和短信平台接口的开发工作。汇丰公司主张，未进行网站开发工作的原因在于东方公司未向其提供相关信息和资料，致使汇丰公司无法开发企业网站和短信平台接口，鉴于东方公司未举证证明其已向汇丰公司提供了相关信息和资料，原审法院据此认定汇丰公司未开发企业网站和短信平台接口的行为不构成违约，并无不当。
关于第三个问题。在双方签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》中约定，由汇丰公司负责网站的日常维护和更新，并提供免费互联网接入服务。连接互联网须铺设光缆，但东方公司没有铺设光缆，原审法院据此认定汇丰公司未提供互联网免费接入的行为不构成违约，并无不当。
关于第四个问题。汇丰公司向东方公司提供的3台服务器均应为双CPU，但每台服务器只有单CPU，总共缺少3个CPU，原审法院据此认定汇丰公司的上述行为构成违约，并无不当。在双方签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》中约定，因汇丰公司设备缺少部件而影响正常安装运行，每延迟一日扣罚合同总价的5‰，鉴于东方公司未举证证明缺少3个CPU影响了系统的正常安装运行并造成损失，原审法院据此认定汇丰公司的上述违约行为不适用上述违约金条款，亦不足以导致合同的解除，并无不当。
因此，上诉人东方公司关于被上诉人汇丰公司的行为导致合同目的不能实现，涉案合同应予解除的请求，缺乏依据，本院不予支持。在二审期间，双方均同意终止履行该合同，本院对此予以确认。
在本案中，汇丰公司主张其已经按照约定履行了合同义务，请求东方公司支付剩余合同款及违约金。上诉人东方公司主张其已经按照约定履行了合同义务，汇丰公司构成违约，致使合同目的不能实现，故不同意汇丰公司的反诉请求，并请求解除该合同，汇丰公司返还东方公司支付的软件开发费及3个CPU设备费用，并支付违约金。上诉人东方公司虽主张原审法院酌定东方公司应支付的数额为130 950元缺乏事实依据，但东方公司未举证证明涉案软件开发各项目的相应数额，原审法院综合考虑涉案软件开发任务确定东方公司向汇丰公司支付的数额，并无不当。上诉人东方公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
在双方签订的《关于东方旧机动车交易管理系统开发合同书》中约定，如东方公司逾期支付合同费用，每逾期一日，应向汇丰公司支付合同总价的5‰的违约金。上诉人东方公司未按照约定支付合同款项，被上诉人汇丰公司主张以未支付的180 950元为基数，按每日5‰的标准请求30日的违约金，原审法院对被上诉人的此项请求予以支持，并无不当。上诉人关于原审法院酌定违约金缺乏事实依据的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人东方公司所提上诉理由缺乏事实和法律依据，其相应的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律及处理结果并无不当，本院应予维持。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉受理费5631元，由北京汇丰电信工程有限责任公司负担1631元（已交纳），由北京市东方旧机动车交易市场有限公司负担4000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审案件反诉受理费5917.2元，由北京市东方旧机动车交易市场有限公司负担5000元（已交纳），由北京汇丰电信工程有限责任公司负担917.2元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件本诉受理费5631元和反诉受理费5917.2元，均由北京市东方旧机动车交易市场有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓津
代理审判员 冯 刚
代理审判员 何 暄
二○○六年五月十七日
书 记 员 韩羽枫
