上诉人（原审被告）慈溪市永胜轴承有限公司，住所地慈溪市周巷镇兴业北路618号。
法定代表人吕华飞，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）徐振关，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司，住所地宁波保税区发展大厦1401-C。
法定代表人张庆平，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）胡维朗，浙江三港律师事务所律师。
上诉人慈溪市永胜轴承有限公司（以下简称永胜公司）因商标侵权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年12月13日公开开庭进行了审理，上诉人永胜公司的委托代理人徐振关，被上诉人宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司（以下简称瑞宝公司）的委托代理人胡维朗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、宁波市机械设备进出口公司开发区分公司在国家商标局申请注册了“RBI”商标，商标注册号为第886734号，核定使用商品第7类：机器传动用联轴节、传动带及其它机器零部件，轴承（机器零件），商标有效期限自1996年10月21日至2006年10月20日。1999年3月28日，经国家商标局核准，该商标转让给宁波保税区联易国际贸易有限公司（以下简称联易公司）。2001年8月14日，联易公司又将该商标转让给了瑞宝公司所有。二、2005年6月15日，永胜公司与美国R.B.IINTERNATIONALINC.（以下简称美国公司）和美国公司的国内代理商无锡艾尔比艾商贸有限公司（以下简称无锡公司）签订定牌出口合同一份，约定：鉴于美国公司在美国拥有合法的“RBI”注册商标，现委托永胜公司定牌生产“RBI”品牌轴承并直接出口美国，同时美国公司确认无锡公司系其定牌生产的具体代理人，相关生产事宜永胜公司可直接同其联系。合同还约定了轴承的型号、数量、单价等，具体包括：型号为608ZRS的轴承50000件，单价0.8元；型号为62022RS的轴承5000件，单价1.6元；型号为60042RS的轴承5000件，单价1.9元，总货值57500元。合同另约定，交货地点为美国公司指定的上海出口货物仓库，由美国公司向永胜公司提供相关商标标识及小包装，若需在轴承上打印“RBI”商标，则由永胜公司根据美国公司提供样品制作等。该合同在实际履行过程中，经瑞宝公司举报，被慈溪市工商行政管理局查扣（尚未作出行政处罚）。除上述合同之外，无锡公司另于2005年7月20日向永胜公司支付各类产品货款340000元，其中包括永胜公司为美国公司定牌生产“RBI”牌轴承的相关货款128500元和8750元。三、美国公司于1997年7月7日在美国专利及商标局申请注册了“RBI”商标，获得核准，商标注册号为：2，195，304，核定使用产品为：国际第七种类的用在玩具，设备及机器上的滚珠轴承。
原审法院审理后认为：瑞宝公司、永胜公司对永胜公司为美国公司定牌生产“RBI”牌轴承，以及永胜公司在轴承密封圈和包装上使用与瑞宝公司注册商标相同的“RBI”商标的事实均无异议，主要争议的是永胜公司的定牌生产行为是否构成对瑞宝公司注册商标权的侵害问题。永胜公司认为，其在接受美国公司定单前已审核了美国公司在美国的商标权利情况，且定单项下的所有产品均出口到美国，从未在中国市场销售，故不会使相关消费者对瑞宝公司、永胜公司的产品造成混淆，即不构成对瑞宝公司商标权的侵害。原审法院认为，商标地域性是商标权的基本特征之一，瑞宝公司的“RBI”商标于1996年10月21日在我国核准注册以后，其注册商标专用权即在我国境内受到法律保护。永胜公司作为境内企业，在接受美国公司定牌加工业务时，虽已审查了美国公司在美国的商标注册情况，但因永胜公司的制造行为地和交货地均在我国境内，故仍应遵守我国商标法的相关规定，对瑞宝公司商标尽到合理的注意义务。现永胜公司未经瑞宝公司许可，在其加工的轴承产品和小包装上使用与瑞宝公司注册商标相同的“RBI”商标，构成对瑞宝公司注册商标专用权的侵害，依法应承担相应的民事责任。瑞宝公司要求永胜公司停止侵权的诉请应予以支持。考虑到永胜公司的行为为定牌加工，并已审核了美国公司的美国商标注册情况，其侵权的主观恶意相对较轻，瑞宝公司也未有证据证明永胜公司有在境内销售的情况，故瑞宝公司要求登报道歉的请求不能予以支持；因瑞宝公司未提供充足的证据证明永胜公司因侵权而获得的利益或其因侵权而受到的损失，故对瑞宝公司诉请的赔偿数额，原审法院综合上述因素，并结合永胜公司侵权的持续时间、数量、利润等因素，酌情予以判定。永胜公司辩解缺乏法律依据，不能予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国商标法》（第二次修正）第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，于2005年10月17日作出如下判决：一、永胜公司立即停止对瑞宝公司注册商标专用权（商标注册号为第886734号）的侵害；二、永胜公司于本判决生效后十五日内赔偿瑞宝公司经济损失10万元；逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行；三、驳回瑞宝公司其他诉讼请求。案件受理费15010元，由瑞宝公司负担5010元，永胜公司负担10000元。
宣判后，永胜公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定定牌加工出口行为构成侵权，显属适用法律错误。商标的作用在于区别商品或服务的来源，因此判断侵权也应以是否造成相关公众的混淆、误认为基准。上诉人接受国外客户的委托进行定牌生产并出口的行为，并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故不应认定为侵权行为。二、退一步讲，即使上诉人的定牌出口行为构成商标侵权，但其并未给被上诉人造成任何损失，故不应判令上诉人赔偿被上诉人经济损失。三、由于商标评审委员会已经受理了本案所涉国外客户提交的撤销瑞宝公司“RBI”的申请，那么本案应中止诉讼。四、原判确定的诉讼费分担不当。综上，请求二审法院中止本案审理，或依法撤销原判，改判驳回被上诉人瑞宝公司的诉讼请求。
被上诉人瑞宝公司答辩称：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核准使用的商品为限。只要在中国境内的相同或类似商品上使用商标，即构成商标侵权，而不存在上诉人认为的市场划分问题。上诉人的定牌加工行为已侵犯了被上诉人的商标权，理应承担侵权责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人永胜公司提供了国家工商行政管理总局商标评审委员会2005年9月19日作出的注册商标争议申请受理通知书等材料，欲证明因为R.B.国际公司向商标评审委员会申请撤销“RBI”商标，故本案应中止诉讼。被上诉人瑞宝公司质证认为，由于上述证据材料系复印件，故对其真实性予以否定；同时，即使真实，由于撤销申请系案外人提出，因此与本案也没有关联。本院经审查后认为，由于永胜公司提供的上述证据材料仅有复印件，而没有原件与之相核对，故其真实性不能确定，本院不予采纳，永胜公司主张本案应中止诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。对原判认定的事实，各方当事人也无争议，本院予以确认。根据永胜公司的上诉理由及被上诉人瑞宝公司的答辩情况，本案争议焦点在于永胜公司接受美国公司委托定牌生产“RBI”牌轴承的行为，是否构成对瑞宝公司“RBI”注册商标专用权的侵犯。
本院认为，一、根据《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，由于“RBI”商标已于1996年10月21日经国家商标局核准注册，核定使用商品为范围第七类，包括机器传动用联轴节、传动带及其他机器零部件、轴承（机器零件）等，而瑞宝公司通过受让于2001年8月14日取得该注册商标的所有权后，瑞宝公司对“RBI”商标在第七类商品范围内享有的商标专用权在我国境内依法受到法律保护。二、判断永胜公司的行为是否构成商标侵权，应当以我国商标法以及最高人民法院相关司法解释的规定为依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，除非属于正当使用，只要未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标，即属于侵犯注册商标专用权的行为。另外，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。从上述规定来看，认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标；是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。具体到本案而言，虽然永胜公司系接受美国公司的委托，依照美国公司指定在生产的轴承上使用“RBI”商标，但由于美国公司对“RBI”商标在中国境内并不享有注册商标专用权，而永胜公司使用的“RBI”商标又与瑞宝公司享有注册商标专用权的“RBI”商标相同，并使用在轴承上，因此在永胜公司不能举证证明其使用“RBI”商标属于正当使用的情况下，应当认定永胜公司的行为已经侵犯了瑞宝公司对“RBI”商标享有的专用权。永胜公司关于其接受美国公司的委托进行定牌生产并出口的行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。三、由于永胜公司使用“RBI”商标的行为构成对瑞宝公司注册商标专用权的侵害，因此，其依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。在瑞宝公司未提供证据证明其因侵权而受到的损失或永胜公司因侵权而获得的利益情况下，原审法院综合考虑永胜公司的主观过错程度、永胜公司侵权行为持续时间、数量、利润等因素，酌情确定永胜公司赔偿瑞宝公司经济损失10万元，符合《中华人民共和国商标法》以及最高人民法院相关司法解释规定的商标侵权纠纷案件损害赔偿的计算原则和方法。因此，永胜公司关于即使其构成侵权，但由于未给瑞宝公司赔偿损失，故不应判令其赔偿瑞宝公司经济损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上，上诉人永胜公司关于本案应中止审理、其行为不构成侵权以及即使构成侵权，也不应承担赔偿责任等上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15010元，由上诉人永胜公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○五年十二月二十九日
书记员郭剑霞
