06\01\04 湖南省高级人民法院 福州维他龙营养食品有限公司与厦门惠尔康食品有限公司等商标侵权纠纷上诉案

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湖南省高级人民法院 民事判决书 （2005）湘高法民三终字第49号 　　上诉人（原审原告）福州维他龙营养食品有限公司，住所地福建省福州市晋安区化工路42号。 　　法定代表人黄翔，总经理。 　　委托代理人林天凯，该公司法律部职员。 　　委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。 　　被上诉人（原审被告）厦门惠尔康食品有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村。 　　法定代表人叶美兰，董事长。 　　委托代理人刘爱武，男，汉族，1970年3月23日出生，福建省商标事务所职员，住所地福建省福州市鼓楼区江厝路70号25座402。 　　委托代理人郭世专，男，汉族，1965年6月4日出生，系惠尔康公司法律顾问。 　　被上诉人（原审被告）罗茂贤，男，汉族，1962年10月14日出生，系湖南高桥大市场茂贤食品经营部业主，住所地湖南省长沙市高桥大市场名酒食品城10栋26号。 　　上诉人原审原告福州维他龙营养食品有限公司（以下简称维他龙公司）因与原审被告厦门惠尔康食品有限公司（以下简称厦门惠尔康公司）、罗茂贤商标侵权纠纷一案，前由湖南省长沙市中级人民法院于2003年3月18日作出（2003）长中民三初字第449号民事判决。宣判后，维他龙公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告维他龙公司的法定代表人黄翔及其委托代理人蒋洪义、林天凯，原审被告厦门惠尔康公司的委托代理人刘爱武，原审被告罗茂贤等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 　　原审法院查明，维他龙公司成立于1993年3月17日，经营范围为生产果味饮料、果味汽水、可乐。1997年11月28日，维他龙公司从天津市惠尔康科技有限公司受让了第701244号“惠尔康HEK”注册商标（由“惠”、“尔”、“康”三个汉字和对应的首个拼音字母H、E、K构成），其核定使用商品为第30类豆乳。该注册商标有效年限为1994年8月至2004年8月。1999年，维他龙公司又获得了第1267138“惠尔康”注册商标专用权（该商标为文字商标，呈横向排列，其中的“尔”字为繁体字），其核定使用商品为第32类，包括汽水、果汁、豆奶、蔬菜汁（饮料）、果籽粉、矿泉水（非医用）、水（饮料）。该注册商标的有效年限为1999年4月至2009年4月。2003年9月，维他龙公司通过公证取证方式，从湖南高桥大市场茂贤食品经营部购买了由厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”葡萄糖鲜橙味饮料。之后，维他龙公司向我院申请进行证据保全，我院依法提取了“惠尔康八宝粥”、“惠尔康花生奶茶”及“惠尔康葡萄糖饮料”宣传标贴、饮料外包装等。以上惠尔康产品及包装盒、宣传贴等被控侵权产品均在其外观相应位置或饮料产品名称前标注“惠尔康”三个字，或将“惠尔康”三个字与厦门惠尔康公司的注册商标共同使用。 　　另查明，厦门惠尔康公司成立于1992年12月23日，属中港合资企业，系由成立于1991年12月3日的同安县惠尔康食品厂与港商合资兴办，专门从事饮料等食品生产加工。从同安县惠尔康食品厂开始，“惠尔康”就被作为产品标识使用在产品包装上。1992年1月，“惠尔康”酸奶作为食品标签被准予印制，“惠尔康”三字被印刷于食品标签的显著位置上。从厦门惠尔康公司成立时起，该公司就将“惠尔康”三个字在其产品的外包装上使用。1993年，“惠尔康”三字开始作为商标在厦门惠尔康公司生产的八宝粥上使用。1994年，标有“惠尔康”文字的产品外包装亦获得了外观设计专利。从1993年到1997年之间，厦门惠尔康公司的产品深受广大消费者喜爱，企业知名度逐渐攀升，厦门惠尔康公司及其“惠尔康”品牌饮料等商品多次获得了有关部门授予的奖项与荣誉称号，主要包括：1994年1月10日，厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”系列产品八宝粥、高丽人参、冰糖雪耳燕窝成为中国游泳队指定饮品；1994年2月，厦门惠尔康公司的“冬瓜薏米水”获全国精品饮料品定活动组委会银奖证书；1994年10月8日，厦门惠尔康公司的“惠尔康”牌饮料获得“94福建省消费者信得过商品”称号；1995年12月22日，厦门惠尔康公司生产的冰糖八宝粥、粒粒红毛丹产品，被评为1995年-1996年度“中国王牌产品”；1997年1月15日，中国食品科学技术学会认定，惠尔康牌花生牛奶饮料为中国食品科学技术学会推荐产品；1997年6月16日，惠尔康牌新八宝粥被推荐为名牌产品。在1997年全国饮料企业利润前20名、全国饮料企业销售收入前20名排序中，厦门惠尔康公司名列第19位，并连续5年名列全国饮料企业前20强。该公司所有注册商标于2000年、2001年分别被评为福建省著名商标和厦门市著名商标，在福建享有很高的知名度。2001年生产的植物蛋白饮料（牛奶花生、花生牛奶）被评为“中国名牌产品”。厦门惠尔康公司生产的葡萄糖饮料被指定为2004年3月27日厦门国际马拉松比赛唯一指定饮品。2001年7月，厦门惠尔康公司设计出以深蓝色为主要背景、字体为黄色的葡萄糖饮料标签及葡萄糖饮料外包装图案。同年8月，该公司开始生产葡萄糖饮料，并使用该葡萄糖饮料标签及外包装图案做标贴，产品在相关公众中有一定知名度。 　　自1995年起，厦门惠尔康公司陆续在第29、30、32类商品上取得了注册商标专用权，其商标属于以变形的艺术体拼音字母“H”、“E”、“K”为基础的图文结合商标。 　　再查明，天津市惠尔康科技有限公司成立于1992年11月10日，其经营范围在1994年4月变更为主营技术开发、咨询、服务、转让（生物、新材料、核应用、电子与信息技术及产品），兼营主营范围内中试产品的生产与销售、食品添加剂、医疗器材、仪器仪表、化学试剂、家用电器。1994年8月14日，天津市惠尔康科技有限公司申请的“惠尔康HEK”注册商标得以获准，注册证号为第701244号，核定使用商品为第30类豆乳。1996年4月30日，天津市惠尔康科技有限公司被依法注销，该公司的公章三枚也一并注销。企业人员、设备、资金、债务由主管、主办单位统一负责安排。1997年6月6日，天津市惠尔康科技有限公司的主管单位中国医学科学院放射医学研究所（甲方）与维他龙公司（乙方）签订了《惠尔康商标过户协议》，其主要内容为：甲方将第701244号注册商标作价11500元转让给乙方。同年6月12日，双方共同委托天津市商标事务所办理转让过户手续。该第701244号商标的转让注册商标申请书中明确载明转让人为天津市惠尔康科技有限公司并加盖有该公司的公章。1997年1月28日，国家商标局核准了该转让行为。 　　2001年4月28日，厦门惠尔康公司向商标评审委员会提交第701244号“惠尔康HEK”商标转让不当评审申请，被商标评审委员会以“依据2001年12月1日实施的《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》第二十八条的规定，该商标评审申请不再属于本委审理范围”为由，将厦门惠尔康公司的评审申请及规费予以退回。2002年12月13日，厦门惠尔康公司又对第701244号“惠尔康HEK”商标以连续三年停止使用为由，向商标评审委员会提出撤销申请。2003年8月25日，国家工商行政总局商标局做出“撤200200848”号《关于撤销701244号“惠尔康＋HEK”商标的决定》文件，以连续3年停止使用为由，撤销了701244号“惠尔康HEK”商标。 　　还查明，1999年4月21日，维他龙公司获得了第1267138号“惠尔康”商标注册证，核定使用商品为第32类“汽水、果汁，豆奶、蔬菜汁（饮料）、果子粉、矿泉水（非医用）、水（饮料），有效期自1999年4月21日至2009年4月20日止。2002年12月25日，厦门惠尔康公司对该注册商标提出商标争议裁定申请，主张其在饮料、八宝粥商品上长期使用的“惠尔康”商标是中国驰名商标，并要求撤销该争议商标。2004年7月2日，商标评审委员会作出商评字（2004）第3239号《关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书》，其主要内容为：根据商标法第14条规定，认定经过长期、广泛的使用与宣传，厦门惠尔康公司在饮料等商品上的“惠尔康”商标在相关公众中已具有很高知名度，属于商标法第13条第1款规定所指的驰名商标；认为维他龙公司明知“惠尔康”既是厦门惠尔康公司字号，又是在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标，却采用抄袭、复制等不正当竞争手段在类似商品上进行注册，其主观上具有明显的进行不正当竞争、牟取非法利益的恶意，其行为既损害厦门惠尔康公司就其驰名商标、字号所享有的权利，也容易造成消费者对商品来源的混淆误认，违反了商标法第31条，故对第1267138号注册商标予以撤销。维他龙公司对该裁定书表示不服，该案已进入了行政诉讼程序。 　　原审法院认为：（一）、关于维他龙公司是否合法享有第701244号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第三十九条规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。”《中华人民共和国商标法实施条例》第二十六条规定“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的，接受注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。”本案中，天津市惠尔康科技有限公司于1996年4月30日被注销，其企业的人员、设备、资金、债务由主办单位（放射医学研究所）统一安排负责，即由该单位继受其权利义务，其中包括第701244号注册商标专用权。依照上述法律规定可知，商标专用权转让行为属于法律有特别规定的要式法律行为，放射医学研究所理应到商标局办理注册商标专用权移转手续，但一直未曾办理，故其在未依法妥善办理好701244号注册商标专用权移转手续的情况下，不得以其名义对该商标行使处分权。而事实上，在天津市惠尔康科技有限公司注销满1年后，其公章业已销毁的情况下，放射医学研究所却与原告签订转让协议，将该商标转让给原告，在向有关机关提交的转让申请中，转让方则变为天津市惠尔康科技有限公司并盖有该公司公章。根据有关法律规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。天津市惠尔康科技有限公司从1996年4月30日起，不具备企业法人的民事主体资格，丧失了民事行为能力，包括进行商标转让的行为，故在商标转让合同上加盖天津市惠尔康科技有限公司公章的行为属于无效的民事行为。维他龙公司受让第701244号注册商标的行为，存在相对方已丧失民事行为能力、违反了注册商标专用权转让的特别规定等重大法律瑕疵，其与天津市惠尔康科技有限公司之间的商标转让行为是无效的。此外，国家工商总局商标局业已以“连续三年不使用”为由，做出了撤销701244号商标的决定。综合上述理由，本院不能认定维他龙公司合法享有701244号注册商标专用权。 　　（二）、关于厦门惠尔康公司在商品上使用“惠尔康”是否为知名商品的特有名称、包装、装潢，是否构成在先权利问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》没有对什么是知名商品作出明确的定义，但根据立法精神、司法实践以及国家工商行政管理总局颁布的有关部门规章，可以将知名商品的定义界定为：在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。另外，在上述正面直接确立何为知名商品的同时，还可以根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《禁止仿冒规定》的相关内容，对知名商品的定义进行反推定认定，即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成相关公众误认的，该商品即可被认定为是知名商品。本案厦门惠尔康公司的“惠尔康”系列饮料、八宝粥、花生牛奶等产品为相关消费者所熟知和认同，具有相当的市场占有率和较高的知名度。另外，厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”系列产品自推入市场并取得一定的知名度后，大量与其产品名称、包装、装潢相近似的产品也相继充斥市场。因此，根据上述情形，本院可以认定厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”系列产品为在相关消费者中的知名商品。“惠尔康”系该知名商品特有的名称、包装、装潢，具有区别于其他商品名称、包装、装潢的显著区别和独特性，凝结了该公司职工的劳动和设计者的智力投入，为该商品所特有，应当给予法律保护。此外，厦门惠尔康公司在其系列产品上使用“惠尔康”这一特有名称、包装、装潢的时间既早于天津市惠尔康科技有限公司获得701244号注册商标专用权的时间，又早于维他龙公司取得1267138号注册商标专用权的时间，且厦门惠尔康公司在饮料等产品上持续使用“惠尔康”这一特有名称、包装、装潢的时间长达十余年之久，随着时间的推移和厦门惠尔康公司的悉心经营，“惠尔康”这一特有名称、包装、装潢所赋含的商誉价值越来越高，在相关公众中，只要一提到“惠尔康”饮料等系列产品，就会自然而然地联想到厦门惠尔康公司，而不会指向维他龙公司和天津市惠尔康科技有限公司。尽管维他龙公司于1999年在第32类商品上成功注册了“惠尔康”这一文字商标，但由于其自身经营不利，非但没有提升“惠尔康”这一注册商标的商业价值，反而导致了商标的淡化。综上所述，厦门惠尔康公司提出的“知名商品的特有名称、包装、装潢构成对涉案原告据以主张权利的两注册商标的在先权利”的抗辩理由，本院予以采信。 　　（三）、关于厦门惠尔康公司在其涉案商品上使用“惠尔康”商标是否属于未注册的、具有较高知名度的商标，是否构成在先权利的问题。我国法律在确认商标注册人取得专用权的同时，也许可首先使用该商标而未办理注册手续的人继续使用这一商标，但仅限于在原贸易活动范围内使用该商标。商标的使用是指商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。厦门惠尔康公司早在1992年、1993年就开始将“惠尔康”作为商标使用在其商品上，并在其原有的经营范围内使用该商标，故其有法律依据在701244号、1267138号注册商标获得核准授权后，在原有范围内继续使用“惠尔康”这一未注册商标。 　　《中华人民共和国商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”从这一法律条文可以看出，我国商标法对未注册商标同样也给予保护，只是对请求保护的未注册商标的门槛比较高，有一定条件的限制，既对未注册商标的知名度有要求，又对其使用的持续时间、范围有规定。本案中，厦门惠尔康公司已举证证明早在1992年、1993年，其就在饮料等系列产品的外包装、标贴上使用“惠尔康”三个字作为商标，该使用情况一直持续到现在。厦门惠尔康公司首次使用“惠尔康”商标的时间，明显早于天津市惠尔康科技有限公司701244号注册商标证、维他龙公司1267138号注册商标证的核准授权时间。早在1267138号注册商标证核准授权日之前，厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”品牌的饮料等商品就多次获得了国家和地方有关部门授予的奖项和荣誉称号，对“惠尔康”商标投入了大量的广告促销活动，整体经济效益（包括企业利润、企业销售收入、企业产量等指标）进入了全国同行业的前列，“惠尔康”品牌在相关公众中已具有很高的知名度。厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”商标完全符合我国商标法第三十一条中所指的“未注册但已使用并有一定影响的商标”的构成要件。另外，根据我国反不正当竞争法的立法精神，知名商品的特有名称、包装、装潢和未注册商标同属于商业标识的范畴，均起到了区分商品或服务的来源的作用，二者都无需办理登记、审查等程序即可生成，故在某种意义上，可将未注册商标视为知名商品的特有名称、包装、装潢。在前述已充分论证厦门惠尔康公司在其饮料等产品上使用“惠尔康”系知名商品的特有名称、包装、装潢，并构成在先权利的基础上，可以认定作为未注册商标的“惠尔康”同样也构成对原告据以主张权利的涉案两商标的在先权利。 　　（四）、关于“惠尔康”三个字是否构成厦门惠尔康公司在先使用的、有一定知名度的字号的问题。字号是企业名称中最具显著性的部分，其功能在于区分市场主体的身份，但字号也可以起到指示商品或服务来源的商业标识作用。有一定知名度且在先使用的字号可以构成注册商标的在先权利。本案中，厦门惠尔康公司将“惠尔康”三个字作为字号使用的时间，可以追溯到1992年企业设立时，一直沿用至今。该时间早于维他龙公司据以主张权利的两商标获得授权的时间。该字号在长期的使用过程中，不断积累了商业信誉，具有较高的知名度，为相关公众所熟知，在功能上已起到了指示商品来源的作用，故有理由认定该字号构成涉案两商标的在先权利。 　　另外，字号与企业名称是紧密相连的。根据有关法律法规，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，企业应当规范地行使其名称权。在不造成混淆的基础上，企业名称可以适当简化使用。本案中，厦门惠尔康公司自1992年起，合法享有“厦门惠尔康食品有限公司”这一企业名称，该使用时间早于涉案701244号和1267138号注册商标的核准授权时间。在此后长达十几年的经营过程中，“惠尔康”品牌的知名度越来越高，在相关公众中只要一提到“惠尔康”，就会联想到厦门惠尔康公司，而不会指向维他龙公司，即不会造成相关公众的混淆。在此情况下，厦门惠尔康公司将其企业名称适当简化为“惠尔康”并无不妥之处，没有超出合理、规范使用企业名称的法律界限。此外，“惠尔康”三个字不仅仅是厦门惠尔康公司的企业名称的适当简称，同时也是有较高知名度的未注册商标、知名商品的特有名称及有一定知名度的字号，它们为厦门惠尔康公司使用“惠尔康”这一简化了的企业名称，提供了充分的事实和法律依据。 　　（五）、关于维他龙公司请求厦门惠尔康公司赔偿2800万元的依据以及被告罗茂贤承担何种民事责任的问题。由于厦门惠尔康公司享有一系列在先权利，其在饮料等商品上使用“惠尔康”不构成对维他龙公司的商标侵权和不正当竞争，故已无必要分析维他龙公司提出的赔偿依据问题。鉴于被告罗茂贤销售的被控侵权产品不构成商标侵权，故其亦不应承担民事责任。 　　综上所述，由于厦门惠尔康公司对“惠尔康”三个字享有合法的在先权利，故其在饮料等商品上使用“惠尔康”三个字作为商业标识的行为不构成对维他龙公司的商标侵权和不正当竞争。维他龙公司提出的诉讼请求因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十一条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项以及《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（一）项，第五十六条，第五十八条第一款第（一）项、第二款之规定，判决：驳回维他龙公司的诉讼请求。本案案件受理费150010元，证据保全费10520元，其他诉讼费10520元，合计171050元，由维他龙公司负担。 　　维他龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、维他龙公司受让701244号商标的行为合法有效，一审判决以该项转让行为无效为由，认定维他龙公司不享有701244号注册商标专用权，明显属于认定事实错误。一审判决根据现行《商标法》第三十九条和现行《商标法实施条例》第二十六条的规定，认定医学研究所“在未依法妥善办理好701244号注册商标专用权移转手续的情况下，不得以其名义对该商标行使处分权”，这一观点显然不能成立。首先，医学研究所转让701244号商标的行为发生于1997年，而现行《商标法》及其实施条例系于2001年12月1日以后才施行的，因此，在评判701244号商标的转让行为是否合法的当时，应以当时适用的《商标法》（即1993年2月22日修正后的《商标法》）及其实施条例为依据，而不能将现行《商标法》追溯适用于发生在1997年的转让行为。其次，当时所适用的《商标法》及其实施条例，对于注册商标专用权的继受人如何办理注册商标的变更问题并没有规定明确的程序和期限，因而不能以医学研究所未办理好移转手续为由来否定其对701244号商标的处分权。此外，本案现有证据也不能证明天津惠尔康公司已于1996年4月30日注销并丧失民事主体资格。一审判决用来认定上述事实的证据仅仅是厦门惠尔康公司提交的一份不完整的天津惠尔康公司《企业申请注销登记注册书》，根据该证据所记载的内容，可以认定天津惠尔康公司于1996年4月29日向工商行政管理机关提出了注销登记申请，但不能认定工商行政管理机关已于1996年4月30日核准注销了该企业。相反，根据厦门惠尔康公司另案提交的天津惠尔康公司《企业申请注销登记注册书》的完整文本，却可以清楚地看出，在该公司申请注销后，当地工商行政管理机关只是核准其歇业，却并未核准其注销，因而不能认定该公司在1996年4月30日即已丧失民事主体资格。701244号商标的原注册人--天津市惠尔康科技有限公司申请注销并被核准歇业后，中国医学科学院放射医学研究所作为该公司的上级主管部门和唯一的开办单位，即成为该公司的清算组织。而且，天津惠尔康公司在其提交给工商部门的《企业申请注销登记注册书》中，也已载明该公司的“企业人员、设备、债务”由作为其主管主办单位的医学院研究所统一安排、负责。 　　上述主张有国家工商行政管理局、商标局于1992年5月27日作出的《关于企业法人终止后其商标专用权问题的函》和最高人民法院于1999年1月19日所作出的《最高人民法院知识产权庭对公安部经济犯罪侦查局[1998]215号文的答复意见》[（1999）法知字第1号函]作为法律依据支持。 　　此外，作为清算组织的医学研究所来转让701244号商标，完全符合法律的规定，只不过因为商标权是一种实行法定登记制度的财产权利，其转让行为需要依法向商标局办理相关的转让注册手续，而根据当时所适用的商标法的规定，不能直接以清算组织的名义而只能以原注册人的名义向商标局申请办理转让手续，因而才由作为清算对象的天津惠尔康公司在701244号商标法的转让注册申请书上加盖公章，在与维他龙公司洽谈转让701244号商标过程中，为了解决办理商标过户手续时的用章问题，医学研究所曾于1997年5月30日专门向当初核准天津惠尔康公司歇业的天津市南开区工商局去函要求协助办理有关过户手续。在征得工商局同意后，医学研究所启用天津惠尔康公司的公章办理了701244号商标的转让申请。在用章完毕并办妥该商标的过户手续后，医学研究所又于1997年9月向南开区工商局去函报告。根据这两份函件，明显可以认定医学研究所启用天津惠尔康公司印章来701244号商标过户手续的行为，是经过当初收缴天津惠尔康公司印章的工商局行政管理机关同意并在其协助下进行的一项真实合法的用章行为。 　　二、一审判决认定厦门惠尔康公司生产的“惠尔康”系列产品为知名商品，“惠尔康”系该知名商品特有的名称、包装、装潢，构成对涉案原告据以主张权利的两注册商标的在先权利，也明显违背客观事实和相关法律的规定。在本案中，维他龙公司系依据701244号商标和1267138号商标两项商标权起诉厦门惠尔康公司侵权的，而1267138号商标又是在701244号商标基础上注册的关联商标，是701244号商标的权利延伸。因此，厦门惠尔康公司如果要以其“惠尔康”享有知名商品特有的名称权来对抗维他龙公司的这两项商标权，则必须举证证明其在701244号商标的申请日前即已对“惠尔康”享有知名商品特有的名称权。 　　701244号商标是天津惠尔康公司于1993年3月申请并于1994年8月14日被核准注册的，而厦门惠尔康公司目前并没有举证证明其生产的“惠尔康”系列产品在此之前已成为知名商品。相反，厦门惠尔康公司在本案中所举之证明只能证明其在1994年8月14日701244号商标被核准注册之后，才开始规模使用“惠尔康”作为其相关饮料产品的名称并获得相应知名度。显然，厦门惠尔康公司在701244号商标核准注册后继续在其产品上使用“惠尔康”商标或名称的行为已构成对701244号商标的侵权，这种侵权行为无论其带来的知名度有多高，均不可能产生任何法律上的权利，更不能用以对抗被其侵害的701244号商标的专用权以及依据该项权利所衍生出来的1267138号商标的专用权，而且，知名商品特有的名称权依据的《反不正当竞争法》是自1993年12月1日起施行的，所以在1993年3月天津惠尔康公司申请注册701244号商标时，在法律上根本不存在知名商品特有的名称权。 　　三、一审判决认定厦门惠尔康公司在其涉案商品上使用的“惠尔康”未注册商标“构成对原告据以主张权利的涉案两商标的在先权利”，也明显缺乏事实和法律依据。在本案中，厦门惠尔康公司主张“惠尔康”三个字是其在先使用的未注册商标，且不说厦门惠尔康公司并没有举证证明其在701244号商标的申请日前即已开始将“惠尔康”三个字作为商标来使用，就算厦门惠尔康公司在这一主张符合事实，那也只是非常短时间的在先使用行为，由于厦门惠尔康公司成立于1992年12月23日，而701244号商标系天津惠尔康公司于1993年3月申请注册的，所以即使厦门惠尔康公司自成立之日起就开始使用“惠尔康”商标，则其在先使用的时间也不过区区三个月而已，而且，根据当时所适用的商标法的规定，商标实施注册保护和申请在先原则，虽已使用但未注册的商标，既不受法律保护，也不能以其在先使用为由对抗他人在后申请并被核准注册的相同或近似商标，所以厦门惠尔康公司对“惠尔康”这三个字的短暂在先使用行为既不能产生任何法律上的权利，更不能对抗天津惠尔康公司合法注册的701244号商标。 　　一审判决所提出的“我国法律在确认商标注册人取得专用权的同时，也许可首先使用该商标而未办理注册手续的人继续使用这一商标，但仅限于在原贸易活动范围内使用该商标的观点，”也明显缺乏法律依据。根据我国商标法的规定，商标注册实行先申请原则，即注册商标专用权应授予最先申请的人，而并没有规定先使用商标的人在别人注册商标后可以对该商标享有在先使用权。因此，一审判决所认定的在先使用权缺乏法律依据。 　　四、一审判决认定厦门惠尔康公司的字号构成涉案两商标的在先权利，明显没有事实与法律依据。 　　在本案中，天津惠尔康公司成立于1992年11月10日，早于本案厦门惠尔康公司成立时间，并于1993年3月将其企业名称中的字号“惠尔康”申请注册了701244号商标。显然，厦门惠尔康公司享有的名称权依法不能对抗天津惠尔康公司的商标注册行为。而且，由于商标权是一种在全国范围内都有效的排他性权利，所以，在天津惠尔康公司被核准注册701244号商标之后，厦门惠尔康公司虽然对其在该商标注册申请日前已核准登记的企业名称，仍有权继续使用，但该项使用行为必须按照《企业名称登记管理规定》的要求规范地使用其完整名称，而不能将其名称简化为与701244号商标近似的“惠尔康”三个汉字单独使用在其产品或包装上，否则，其行为就超出了规范使用企业名称这一范围，构成了对701244号商标的侵权。 　　应当强调指出的是在701244号商标被核准注册后，厦门惠尔康公司也曾在同类商品上申请注册“惠尔康”商标，但均被商标局和商评委引证他人在先注册的701244号商标予以驳回。根据商标局和商评委所作出的驳回“惠尔康”商标注册申请的生效法律文书，明显可以得出以下两点结论：（1）厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”商标与他人在先注册的701244号商标属于近似商标；（2）701244号商标属于在先权利，在该项在先权利有效存续期间，厦门惠尔康公司不能对与这项在先权利相冲突的“惠尔康”商标主张并取得商标专用权，而且未经在先权利人许可也不能在类似商品上使用“惠尔康”商标。 　　然而，厦门惠尔康公司在其申请注册惠尔康“商标被驳回后，却继续在与701244号商标核定使用的豆乳属于同一类似组的饮料商品上使用与701244号商标近似的“惠尔康”商标，而且这种使用行为并未得到在先权利人的许可。其行为显然已构成对作为在先权利的701244号商标的侵权。而且在维他龙公司基于其合法受让的701244号商标这项在先权利而注册1267138号商标之后，厦门惠尔康公司在第32类02组商品上继续使用已被驳回注册申请的“惠尔康”商标的行为，同时还构成了对1267138号商标的侵权。” 　　综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，严重地侵害了维他龙公司的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法维护维他龙公司的合法权益。 　　被上诉人厦门惠尔康公司未提交书面答辩状，口头答辩称：上诉人维他龙公司受让的商标是非法的，无效的。天津市惠尔康科技有限公司已于1996年4月30日明确注销，而上诉人却与一个已经不存在的民事主体签订商标转让协议。上诉人在明知转让人已经注销的情况下，还在转让书中加盖天津市惠尔康科技有限公司的公章，非法取得了该项商标，应当是一种必须撤销的行为。上诉人的转让行为本身是无效的，上诉人与天津市惠尔康科技有限公司的主管部门于1997年6月6日签订的协议，答辩人对这份协议的真实性是有异议的、其一，该份协议的标的已经不存在了。企业法人终止应当成立清算组织，注册商标也属于清算之列。天津市惠尔康科技有限公司在注销后没有进行清算，没有依法进行商标转让核准登记，同时根据商标法和有关法律规定，企业清算完成后才能办理注销，天津市惠尔康科技有限公司不可能在注销后进行商标转让，也就是该商标已经随着公司的注销了。其二，天津医学研究所并非天津惠尔康的合法的清算组织，他只是惠尔康的上级主管部门。不能以其作为清算组织对惠尔康公司进行清算。在天津惠尔康清算时并未及时受让商标，导致医研所不是该商标的合法所有者。所以医研所与上诉人之间的转让行为是无效的。2、被上诉人一直对惠尔康商标投入大量的人力、物力，享有多项在先权利，特别是在饮料上的驰名商标权利，被上诉人成立于1992年，同安惠尔康食品公司是惠尔康公司的前身。被上诉人是中国龙头企业之一，自成立以来，一直使用惠尔康这一商标，已经在公众中产生了相当的影响，惠尔康商标已经成为驰名商标。上诉人在这种情况下恶意抢注1267138号商标，这一行为已经被一份生效判决（商评委，北京二中院、高院维持的决定）予以认定为上诉人是恶意抢注商标。这份判决同样认定被上诉人的惠尔康商标已经是驰名商标了。上诉人恶意受让的701244号商标，商标局转让核准的时间是1997年11月，这个时间晚于被上诉人于1997年8月就对惠尔康已经获得驰名商标的时间。3、701244号商标核准商品是豆乳，上诉人以商标驳回通知书来认为被上诉人侵权是没有事实和法律依据的，对商标侵权的判断还要以商标是否容易引起公众混淆商品等到因素来考虑。已经生效的裁定也确认了上诉人对惠尔康商标的抢注属于恶意抢注。如果豆乳等到同于饮料的话，那就不存在要认定上诉人的行为属于恶意抢注了。所以被上诉人在饮料上使用惠尔康商标并没有侵犯上诉人的商标专用权。4、上诉人抢注商标并非为了生产，而是为了通过恶意诉讼来获取非法利益。上诉人在1995年曾经抢注过被上诉人的商标，在1997年还公然抢注在饮料上的惠尔康商标，并企图通过诉讼获得巨额赔偿。这些可以从我们在一审提交的证据中的第三级、第四组证据中看出。在2003年8月25日，上诉人恶意受让的商标被撤销，但上诉人对这一商标从未使用过，因为上诉人的生产经营范围内从来没有经营过豆乳，因此会因为连续三年没有使用而被撤销。惠尔康商标是被上诉人十几年内不断努力才创造的品牌，早已经成为驰名商标。上诉人曾在我们撤销后，生产过一些饮料产品，并妄称他们的产品是知名产品，恶意侵害我方的权利。被上诉人有权追究上诉人在饮料上使用惠尔康商标的行为，上诉人在饮料商品上大量使用惠尔康商标是侵犯了被上诉人的权利。 　　本案在审理过程中，经维他龙公司申请，并经合议庭审查和评议，决定对涉案证据天津市惠尔康科技有限公司工商注册登记和注销证据依职权进行取证。通过对天津市工商行政管理局天津新技术产业园区分局所管理的天津惠尔康科技有限公司的工商档案资料查询，该公司于1996年4月22日向该局提出了《企业申请注销登记注册书》。企业申请注销的理由为：“由于经营不善，产品不适销对路及主办单位产业调整，决定注销该公司。”对企业的人员安置、设备、设施、物资、债务等处理情况中注明：“企业人员、设备、物资、债务由主管主办单位统一安排负责，落款时间为1996年4月29日。”其主管部门中国医学科学院放射医学研究所加盖了公章。天津市新技术产业园区国家税务局在有关部门签署意见栏中签发为：“发票税款清理完毕，同意歇业。”产业区分局审查核准栏目中为：“可准歇业请批。”该局局长核批为：“同意”，落款时间为1996年4月30日。上述资料证据表明：天津惠尔康科技有限公司在申请企业注销登记注册书上提出的是注销，但工商部门批准的歇业。该证据经本庭召集双方当事人及委托代理人质证时，被上诉人厦门惠尔康公司以该证据不属于新证据也没有在举证期限之内提交，人民法院依职权调取证据缺乏法律依据为由，拒绝质证。上诉人维他龙公司对证据没有提出异议。 　　经审查，由双方当事人提交的北京市高级人民法院（2005）高行终字第31号行政判决书依法维持了国家商标评审委员会2004年7月2日作出的第3239号裁定，撤销了第1267138号商标，依法维持和确认了厦门惠尔康公司在饮料产品上未经注册的“惠尔康”商标为驰名商标，同时确认维他龙公司在扩展注册第1267138号商标时的行为带有明显的主观恶意。 　　在庭审过程中，上诉人向本院提交了北京市高级人民法院（2005）高行终字第31号行政判决书，北京市高级人民法院认为“维他龙公司自天津惠尔康公司受让第701244号注册商标的行为并没有违反当时的相关法律规定，国家商标评审委员会仅是指出维他龙公司受让第701244号商标在法律上有瑕疵，并未对该转让行为是否有效作出认定”，“由于天津惠尔康公司已在先注册第701244号商标，厦门惠尔康公司在饮料产品上不能成功注册‘惠尔康’或‘HUI-ERKANG’的商标，但厦门惠尔康公司确在1994年开始即在饮料上使用‘惠尔康’商标，这一行为确有对第701244号商标构成侵权的可能”，用以证明第701244号商标的转让行为是有效的，同时证明厦门惠尔康公司构成了对第701244号商标的侵权。 　　被上诉人厦门惠尔康公司向本院提交了天津市第一中级人民法院（2004）一中民三重字第5号民事判决书和天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第51号民事判决书，以生效的判决书证明福州维他龙公司受让天津惠尔康公司第701244号商标的行为无效。 　　本案通过审理，除天津惠尔康科技公司1996年4月30日工商登记中记载该企业为“歇业”而不是“注销”的事实需要纠正外，一审法院查证的其余案件事实本院予以认定。 　　本院认为，综合上诉人与被上诉人上诉和答辩的理由，本案争议的焦点为：1、维他龙公司是否拥有第701244号注册商标的专用权、从天津惠尔康科技公司受让的第701244号商标行为的合法性；2、厦门惠尔康公司是否拥有对“惠尔康”的在先使用权；3、维他龙公司是否可以通过取得第701244号商标来对抗厦门惠尔康公司对“惠尔康”的在先使用权；4、厦门惠尔康公司使用“惠尔康”作为商标和商品标识是否构成对第701244号商标的侵权。 　　一、根据我国商标法和公司法的相关规定，案外人天津惠尔康科技公司的主管部门中国医学科学院放射医学研究所于1996年4月22日向天津市工商行政管理局天津新技术产业园区分局提交了《企业申请注销登记注册书》，申请注销的理由为“由于经营不善，产品不适销对路及主办单位产业调整，决定注销该公司”，作为天津惠尔康科技公司的主管部门有权作出该决定，也依法可以处置该公司的债权债务包括作为无形资产的商标。尽管工商部门给出的核准意见为歇业，但现有查证的证据表明，天津惠尔康科技公司自1996年4月30日起已经没有开展业务，停止了一切经营活动，而且其公章也已经上缴核准其歇业的工商行政管理机关。作为歇业企业，自1996年6月30日至今，在工商部门已经没有任何恢复经营的登记，同时也没有企业清算的任何资料。我国《民法通则》第40条规定，法人终止应当依法进行清理，停止清理范围外的活动。依据上述事实，天津惠尔康科技公司无疑是法人终止的一种情形，法人终止其民事主体资格已经不存在。在没有任何证据证明天津惠尔康科技公司的上级主管部门对该企业组织清算和清算终结的记载的情况下，天津惠尔康科技公司的民事主体资格已经丧失，作为其上级主管部门，没有按照《中国人民共和国商标法实施条例》第26条规定的“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的，接受注册商标专用权转移的当事人应当凭有关证明文件或法律文书到商标局办理注册商标专用权转移手续”，而是以自己的名义加盖已经被依法核准歇业的企业的公章办理申请转让，并且福州维他龙公司提出的在转让注册申请书上加盖天津惠尔康科技公司公章的行为征得了工商局同意缺乏证据支持。由于其没有按照法律规定履行必要的法律手续，所以该转让行为不具有合法性。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第4款“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”的规定，天津市第一中级人民法院（2004）一中民三重字第5号民事判决书和天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第51号民事判决书确认，中国医学科学院放射医学研究所与维他龙公司之间转让第701244号商标的行为无效。而且，国家工商总局、商标局以“连续3年不使用”为由作出了撤销第701244号商标的决定。综上所述，福州维他龙公司与中国医学科学院放射医学研究所之间发生的转让第701244号商标权的行为无效，福州维他龙公司没有依法享有第701244号商标的专用权。福州 维他龙公司上诉称转让行为有效，因缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对此作出的认定有事实依据和法律依据，本院予以确认。 　　二、在本案中，厦门惠尔康公司在1993年之前已经开始将“惠尔康”作为商标标识开始使用，并且国家卫生部门于1992年元月下发了准印通知，1994年4月以后，厦门惠尔康公司的“惠尔康燕窝八宝粥”已经成为了94国际名优饮品博览会指定产品，而天津惠尔康科技公司的第701244号注册商标授权时间为1994年8月14日。在天津惠尔康科技公司“惠尔康”商标授权的时候，厦门惠尔康公司使用“惠尔康”标识的商品已经具有了一定的知名度，根据我国相关法律和相关部门的规定，在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品为知名商品。一审法院查明的厦门惠尔康公司的“惠尔康”系列饮料、八宝粥、花生牛奶等产品为消费者所熟知和认同，具有相当的市场占有率和较高的知名度的事实有证据支持，其在商品上使用“惠尔康”为知名商品的特有名称依法享有在先权利；同理“惠尔康”三个字也构成了厦门惠尔康公司在先使用的、有一定知名度的字号。对厦门惠尔康公司在其涉案商品上使用“惠尔康”商标属于未注册的具有较高知名度的商标同样有相关证据支持，并且国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2004）第3239号关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书以厦门惠尔康公司经过长期、广泛的使用与宣传，使用在饮料等商品上的“惠尔康”商标在相关公众中已具有很高的知名度，属《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定所指的驰名商标，依法确认厦门惠尔康公司在商品上使用的“惠尔康”商标为未注册具有较高知名度的驰名商标。上述事实经过北京市高级人民法院（2005）高行终字第31号行政判决书予以维持并生效。综上所述，厦门惠尔康公司在先使用“惠尔康”未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利，由于福州维他龙公司没有依法享有第701244号注册商标专用权，而厦门惠尔康公司拥有对“惠尔康”在先使用的在先权利，所以，福州维他龙公司无权以注册商标专用权对抗厦门惠尔康公司的在先使用权，并且在受让第701244号商标和申请拓展第1267138号商标中具有明显的抢注恶意，属于不正当竞争行为，所以，其上诉理由不应予以支持。基于福州维他龙公司受让的第701244号注册商标的转让行为不符合法律规定，没有依法取得第701244号注册商标的专用权，并且在其受让后由于其自身经营不善连续3年未使用被依法撤销，所以依照法律规定，福州维他龙公司无法以第701244号注册商标专用权人的名义主张权利，而其拥有的第1267138号商标因属恶意抢注已被撤销，也无权利主张。 　　基此，厦门惠尔康公司使用“惠尔康”作为商标和商品标识不构成对第701244号商标的侵权。一审法院依据事实和法律作出的判决符合法律规定，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　本案一审案件受理费150010元、证据保全费10520元，其他诉讼费10520元，合计171050元，二审诉讼费150010元，由福州维他龙营养食品有限公司承担。 　　本判决为终审判决。 审　判　长　张湘成 代理审判员　伍 斐 代理审判员　钱丽兰 二○○六年一月四日 书　记　员　王 莉