（1999）知终字第11号
上诉人（原审原告）：艾格福（天津）有限公司，住所地：天津市北辰区铁东路。
法定代表人：布朗（CHRISTIANBLIN），该公司董事长。
委托代理人：宋茵，嘉德律师事务所律师。
委托代理人：段清，该公司销售部经理。
被上诉人（原审被告)：四川省富顺县生物化工厂，住所地：四川省富顺县狮市。
法定代表人：张永禄，该厂厂长。
委托代理人：李志华，该厂副厂长。
委托代理人：江庶仁，男，1931年8月22日出生，富顺县人民法院退休干部。
上诉人艾格福（天津）有限公司因与被上诉人四川省富顺县生物化工厂(以下简称富顺生化厂)商标侵权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1989年2月20日、1990年11月10日，法国罗素·优克福（ROUSSEL－UCLAF）有限公司经中国商标局核准注册“DECIS”、“敌杀死”文字商标，注册号分别为339549、533131。1995年8月30日、1997年1月14日又经中国商标局核准注册“地球”、“棉桃丰收树”图形商标，注册号分别为232102、928666。以上四个注册商标核准使用商品为灭草和杀寄生虫制剂、杀虫药剂，有效期均为10年。1989年6月8日，天津农药股份有限公司、渤海化学工业（集团）有限公司天津大沽化工厂与法国罗素·优克福公司签订合资经营合同，成立天津罗素·优克福农药有限公司。同时，法国罗素·优克福公司与天津罗素·优克福农药有限公司签订了《商标许可合同》，约定：法国罗素·优克福公司授权天津罗素·优克福农药有限公司在非专属、免使用费、不可再授权下在中国境内使用其在中国登记与注册申请的商标，该许可合同有效期为10年。1995年1月，天津市对外经济贸易委员会批准法国罗素·优克福公司将其持有的合资公司注册资本的出资额转让给法国赫司特·先灵·艾格福有限公司(HOECHSTSCHERINGAGREVOS．A．)，该合资公司的法定名称由原天津罗素·优克福农药有限公司变更为艾格福（天津）有限公司。1997年2月28日，“敌杀死”、“DECIS”、“地球”、“棉桃丰收树”四项商标经中国商标局核准转让给法国赫司特·先灵·艾格福有限公司。1997年间，艾格福（天津）有限公司发现市场上有富顺生化厂生产的冠以“10％高效敌杀死”、“敌杀死”和“DECIS”字样的农药产品销售。为此，艾格福（天津）有限公司分别于同年11月20日、12月15日函告富顺生化厂，要求其停止侵权行为。富顺生化厂分别于同年12月6日和次年1月20日向艾格福(天津)有限公司回函，表示立即停止生产和销售“高效敌杀死”产品，对已生产的农药产品重新改、印标笺，原有标笺在3月底前全部更换。之后，富顺生化厂仍继续生产、销售在标笼上冠以“敌杀死”、“高效敌杀死”字样的农药产品。艾格福（天津）有限公司遂于1998年7月20日向原审法院提起诉讼，要求判令富顺生化厂停止对“敌杀死”等商标的侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失750万元、销毁全部假冒“敌杀死”农药并承担全部诉讼费。
原审法院还查明：艾格福（天津）有限公司系经国家工商行政管理局核准登记的中外合资企业法人。其使用“敌杀死”商标的农药专指有效含量为重量／体积比为2．5％（每公升含25克有效成份〉绿色透明溴氰菊醋乳油，系农药中的知名品牌。1992年4月1日和1997年4月30日，富顺生化厂分别取得四川省化学工业厅颁发的“2．5％敌杀死乳油（分装）”准产证和中华人民共和国农业部颁发的“2．5％敌杀死乳油（溴氰菊醋）”农药分装登记证。1996年6月10日，农业部农药检定所（96）农药检（政）字第36号《关于农药分装登记的补充通知》规定：在审批分装登记时应要求分装厂提供原包装厂同意分装的授权书。本案审理过程中，上述注册商标的注册人法国赫斯特·先灵·艾格福有限公司于1998年7月30日授权艾格福（天津）有限公司在合作经营期限内继续使用上述商标，并在上述商标在中国受到侵害时有权从事调查和诉诸法律等。
一审期间，原审法院委托华西审计事务所对富顺生化厂从1997年至1998年8月的冠以“敌杀死”、“高效敌杀死’和“增效敌杀死”字样的农药产品的销售收入进行了审计，其结论为：“敌杀死”、“高效敌杀死”和“增效敌杀死”农药产品销售收入共计人民币3384814元。
原审法院认为：法国赫司特·先灵·艾格福有限公司合法取得的“敌杀死”、“DECIY文字商标及“地球”、“棉桃丰收树”图形商标已经中国商标局核准注册，且尚在有效期，法国赫司特·先灵·艾格福有限公司对该四个注册商标享有专用权，应受中国商标法保护。艾格福（天津）有限公司虽为上述注册商标的一般许可使用人，但因该注册商标的注册人授权艾格福（天津）有限公司在该商标受到侵害时，享有对此从事调查和诉诸法律的权利，故艾格福（天津）有限公司因此取得本案诉讼主体资格。根据我国商标管理的有关规定，有效期内的注册商标如因注册人疏于管理而使注册商标的显著性消失，该商标将因缺乏显著性而被撤销。本案商标注册人虽有对某些专业出版物上将溴氰菊醋的商品名与“敌杀死”商标混淆的情况疏于管理，但在中国商标局未宣布对该注册商标撤销前，仍应受商标法保护。富顺生化厂虽然取得了“2．5％敌杀死乳油”分装准产证和分装登记证，但因其未取得“敌杀死”、“DECIS”注册商标注册人的许可，有关行业管理部门颁发的准产证和登记证仍不具有许可他人使用注册商标的效力。艾格福（天津）有限公司与商标注册人所签订的商标使用许可合同虽未依法报中国商标局备案，但并不影响合同效力。综上所述，富顺生化厂未经商标注册人的许可，在其生产、销售的类似产品上使用“敌杀死”、“DECISF’注册商标，使消费者误认、误购，其行为已构成对“敌杀死”、“DECIS”注册商标专用权的侵犯，应依法承担商标侵权之责任。艾格福（天津）有限公司诉称富顺生化厂侵犯“敌杀死”、“DECIS”商标权，并要求被告赔偿侵权损失的请求理由正当，应当予以支持。富顺生化厂辩称未侵犯商标专用权的理由不能成立。该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）、（四）项，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第（l）、（2）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、富顺生化厂立即停止非法使用“敌杀死”、“DECIS”注册商标的侵权行为；二、库存的全部假冒农药产品“敌杀死”农药上的商标标识及包装瓶以及库存的“敌杀死气“DECIS”商标标识自本判决送达之日起十五日内全部予以销毁；三、富顺生化厂赔偿艾格福（天津）有限公司经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起三十日内偿付；四、富顺生化厂自本判决生效之日在20日内分别在《中国农民报》、《四川农民报》刊登赔礼道歉声明，声明内容由该院审定，费用由富顺生化厂负担。案件受理费4741元，审计费1万元，保全费1万，共计67510元由富顺生化厂负担。
艾格福（天津）有限公司不服四川省高级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审法院根据在诉讼保全中查封的被上诉人销售帐户认定被上诉人侵权产品销售总额为3384814．94元不持异议，但原审判决被上诉人赔偿上诉人15万明显太低并且没有事实及法律依据。一审中上诉人选择了以被上诉人侵权获利作为赔偿额的计算方法，按照农药生产的常规利润额度计算，被上诉人的获利应在其销售总额的30％以上；被上诉人销售劣质农药，有效含量比优质产品的有效含量低若干倍，其获利远远超过30％；被上诉人的侵权时间也应从1994年7月起计算至1998年8月。故，请求撤销原审判决第三项，判令被上诉人赔偿经济损失150万元。
被上诉人富顺生化厂答辩称：上诉人指控被上诉人销售劣质农药并获利在30％以上没有事实依据；“敌杀死”注册商标名称的广泛使用，实际已变成了农药的商品通用名称；上诉人请求赔偿的数额缺乏依据，也不符合实际，被上诉人实际是一个连年亏损的乡镇企业，望作就低且适当的赔偿。
经审理，本院对原审查证的主要事实予以确认。另查明，“敌杀死”、“DECIS”注册商标核定使用的商品为杀虫剂，富顺生化厂未经商标注册人许可，在同一种商品上既使用与“敌杀死”、“DECIS”注册商标相同的商标，又将“敌杀死”、“DECIS”文字作为其商品名称使用或者将“敌杀死”文字作为其商品名称的主要部分使用。原审认定富顺生化厂在类似产品上使用这些注册商标有误。富顺生化厂在使用“DECIS”作为其商标或者商品名称时，均同时使用了“敌杀死”文字作为其商标或者商品名称。原审法院委托华西审计事务所审计所针对的被控侵权产品中已包括富顺生化厂使用“DECIS”作为其商标或者商品名称的产品。
本院认为：原审法院认定被上诉人的行为侵犯“敌杀死”、“DECIS”注册商标专用权正确。在被上诉人的成本、税金难以查清的情况下，原审法院参考被上诉人的销售收入和影响被上诉人生产成本的各种因素来确定本案的赔偿，其方法是适当的，但被上诉人在接到上诉人的警告并回函确认立即停止侵权后仍继续进行侵权行为，有明显的侵权故意，原审法院未考虑其主观恶意程度而未加重其赔偿责任有所不妥。上诉人主张按照农药生产的常规利润来计算本案的赔偿额，但没有提供充分证据来证明该常规利润；上诉人认为侵权产品属于劣质农药，并要求以此加重被上诉人的赔偿责任也缺乏事实依据。上诉人以在原审法院查封的被上诉人的标签中有标有上诉人于1995年1月更名前的公司名称－“天津罗素·优克福公司”字样的标签，即认为被上诉人在此之前就有侵权行为并请求从1994年7月起计算本案的赔偿数额，但上诉人并未提供证据证明被上诉人在1994年7月至1996年间实际使用相同标签销售侵权产品，其该请求亦缺乏事实依据。综上，上诉人关于增加本案赔偿数额的上诉请求成立，但其关于赔偿数额的计算方法不妥；原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但确定l5万元的损害赔偿数额过低，不足以保护商标注册人的合法权益，应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决主文第一、二、四项；
二、变更四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决主文第三项为：四川省富顺县生物化工厂赔偿艾格福（天津）有限公司经济损失人民币338481元，于本判决生效之日起30日内偿付。
一审案件受理费、审计费、保全费按照原审判决执行，二审案件受理费17510元，由艾格福（天津）有限公司承担1.4万元，四川省富顺县生物化工厂承担35l0元（在执行本判决第二项时直接给付艾格福（天津）有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 董天平
代理审判员 合中林
代理审判员 张 辉
二○○○年六月十三日
书 记 员 王艳芳
