03\03\19 河北省高级人民法院 马焕章上诉任立强、任福兴合伙纠纷案二审

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河北省高级人民法院 民事判决书 （2003）冀民一终字第7号 　　上诉人（原审被告）：马焕章，男，1953年5月11日出生，汉族．临城县黑城乡胶泥沟村人。 　　委托代理人：吕连根，河北世纪联合律师事务所律师。 　　被上诉人（原审原告）：王群山，男，1949年4月14日出生，汉族，临城县鸭鸽营乡梁村南街人。 　　被上诉人（原审原告）：任立强，男，1970年9月24日出生，汉族，临城县黑城乡南寨村人。 　　被上诉人（原审原告）：任福兴，男，1944年1月10日出生，汉族，临城县交通局干部。 　　三被上诉人委托代理人：樊付强，邢台周正律师事务所律师。 　　上诉人马焕章与被上诉人王群山、任福兴、任立强合伙纠纷一案，邢台市中级人民法院于1998年10月28日作出（1998）邢民初字第2号民事判决，马焕章不服，向本院提起上诉。本院于1999年9月7日以（1999）冀民终字第15号民事裁定撤销原判，发回重审。邢台中院于2001年4月6日作出（1998）邢民初重字第2号民事判决，马焕章仍不服，向本院提起上诉。本院于2001年9月21日以（2001）冀民终字第61号民事裁定再次撤销原判，发回重审。邢台中院于2002年9月25日作出（1998）邢民初重字第2－1号民事判决，马焕章仍不服，再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。 　　一审查明：马焕章、王群山、任福兴、任立强于96年4月合伙承包临城商业局煤矿，并与临城县商业局签订了承包煤矿合同，承包期限为五年，自1996年5月1日至2000年4月30日止，承包费五年共计20万元。后由任福兴主持会议，将煤矿人员分工：马焕章任矿长，王群山任副矿长，王书芹任保管，麻宝荣任出纳。其中马焕章入股金8.5万元，王群山入股金10.8万元，任福兴入4万元，任立强入2万元。双方帐目比较混乱，该矿承包期的售煤收入没有全部入帐核算，只有现金帐入了部分售煤收入用于开支，所以帐内不能够真实反映承包期的财务状况。另外，有的支出数据也存在不符合规定的问题。一审法院委托邢台牛城会计师事务所有限责任公司对合伙帐目进行审计。审计报告显示：1997年8月2日马焕章退股金8.5万元，截止到1999年12月股金结存16.8万元（任福兴4万元、任立强2万元、王群山10.8万元）。合伙总亏损189753.78元。1996年4月至1997年9月24日前，双方共同经营煤矿。这期间任福兴手收卖煤款532135元，马焕章从其手支取36万元，任福兴手还余172135元。1997年4月至9月24日，卖煤收入均在马焕章手中，马焕章收入的几项有：刘申小、王书芹交给其977319元；97年9月12日至24日收卖煤款20万元；另有卖煤收入86584元；卖废旧物资折款3380.7元；销售煤卡片收款274248元；从任福兴手支取360000元；在诉讼中，97年10月7日临城法院查封煤3000吨，按当时市场价格每吨80元计，折款240000元，此款也在马焕章手中。综合以上马焕章手中存款2141531.7元。其中964099.44元马焕章已记在合伙帐目中，减去此款马焕章手有款1177432.26元，任福兴手和马焕章手共有款1349567.26元（172135元＋1177432.26元）。因审计报告显示合伙亏损189753.8元，且在计算亏损时已包括上帐的马焕章退去的股金85000元，四合伙人共投入股金253000元，合伙纯利润应为991813.46元（1349567.26元＋85000元－189753.8元－253000元），利润比例应为1：3.9201（991813.46元÷253000元）。据此每人应分利润数和应退股金数如下：任立强应分98404.2元（20000元×3.920l＋20000元），王群山应得531382.68元（108000元×3.9201＋108000元）。因马焕章股金85000元已退走，应再分利润333217.85元（85000元×3.9201）。任福兴应分得利润156808.4元，因其时任临城县交通局党委书记，系国家干部，其投资入股行为无效，应得利润为非法，可返还其4万元出资及利息（按银行同期存款利率计算）。 　　另外双方均辩称他们手中款均已用于合伙支出，但双方提供证据比较混乱，审计报告也大部分未做认定，一审法院也不再计入。 　 在1997年9月24日以后，该煤矿由马焕章一人生产经营，经营盈亏情况原告称只能赢利不可能亏损。具体情况不清楚。煤矿现基本停业，马焕章对自己经营期间的盈亏情况，没有提供任何证据。原告对此主张也不明确。 　　一审法院认为，被告马焕章对投资数额无异议，并承认矿上的人员分工均由任福兴安排，故合伙关系成立。合伙经营期间的亏损根据当事人之间所提交帐目，经法庭组织双方对会计所审计报告质证，双方当事人均未提交实质性意见，该报告应作为定案的参考依据。关于马焕章独自经营情况，应属于合伙经营期间的一个阶段。但原告未行使对该阶段经营盈亏的请求权，被告马焕章也未向法庭提供对该阶段独自经营帐目及亏损情况。故本院对此不作处理。双方合伙共同投资承包煤矿应和睦相处，共同协商经营。合伙收益应按出资比例予以分配。故判决：一、四合伙人承包的临城县商业局煤矿的债权及存煤马焕章所有。二、合伙款项1349567.26元（马焕章手占有1177432.26元，任福兴手占有172135元）扣除合伙亏损189753.8元，由任立强退走股金20000元，并分得利润78404.2元；王群山退走股金108000元，并分得利润423382.68元；马焕章分得利润333217.85元。任福兴退走股金40000元，其应得利润156808.4元，扣除其出资40000元的利息（自1996年4月17日开始至执行完毕之日止，按银行同期存款利率计算）后，余款由法院收缴。 　　马焕章不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、与临城县商业局签定承包协议的是上诉人，而非被上诉人；三被上诉人名下股金凭证均系被上诉人王群山利用任会计之便伪造的，而且该凭证相互之间、以及凭证与帐册之间有明显矛盾，不能证明三被上诉人对煤矿有投资。因此，煤矿系由马焕章一人承包，—审认定合伙承包不符合客观事实。2、一审法院依据的煤矿收支资料不准确；任福兴占有的售煤款、煤矿的设备未计算；上诉人单独经营期间煤矿支出未予扣减，由此而得出的合伙利润数额是错误的。3、一审判决认定上诉人退股金8.5万元与事实不符，上诉人一人承包煤矿根本不存在退股金的问题。4、煤矿是上诉人一人承包，利润与亏损也应由其一人承担，一审判决给付被上诉人显然是错误的。5、一审判决一方面认定煤矿系合伙承包，另一方面在上诉人与被上诉人没有退伙协议的情况下判决支持被上诉人退伙于法无据。 　　被上诉人答辩称：1、上诉人与被上诉人合伙事实成立，有双方各自提交法庭的股金收据、马焕章承认任福兴参与煤矿管理的陈述、公证处谈话笔录、原临城县商业局局长赵志江调查笔录等证据证实。2会计事务所的审计签定、煤矿售煤员刘申小、王书芹的证言及与马焕章的现金交接手续、马焕章等从任福兴手中支款的手续、临城县法院的查封裁定及清单、马焕章在原庭审中承认和自认等证据均可证明一审认定的合伙利润数额是正确的。上诉人单独经营期间，因收入未计算，而且是上诉人不让被上诉人参与经营的期间，故不应由被上诉人对支出承担责任。3、上诉人已退股金8.5万元，有马焕章在庭审中的承认和审计报告为证。4、虽然是马焕章与商业局煤矿签订的承包合同，但上述证据已证明马焕章仅是作为合伙人的代表而签订，故非马焕章一人承包，应将利润按投资分配。5、一审时被上诉人已提出解除合伙关系的请求，一审支持退伙是正确的。 　　二审期间，本院组织双方进行了举证、质证。关于双方当事人之间是否存在合伙关系问题，上诉人马焕章主张煤矿是由其一人承包，和三被上诉人之间不存在合伙关系，其提供的证据有：（1）96年4月9日承包煤矿合同和公证书。证明：承包合同是由其一人所签。（2）股金收据十张、会计现金帐、现金帐和96年6月、7月煤矿结帐单。证明：①双方各自持有的股金收据不一致。②股金收据和帐本记载的王群山名下5.1万元股金投入日期不一致，应为“7月”改为“6月”，而6月份时煤矿已有收入，不再需要吸收股金。（3）会议记录和麻宝荣书面证言。证明：入股须经马焕章同意，而被上诉人入股5.1万元马焕章不知情。 　　被上诉人任福兴一方对马焕章提交的证据，除麻宝荣证言外，其他证据的真实性没有异议。但认为己方证据足以反驳对方观点。马焕章持有的股金收据是无效的；王群山股金投入日期发生改动是双方协商同意的；马焕章、麻宝荣在一审调查时均承认被上诉人股金已投入煤矿中。 　　被上诉人任福兴一方认为其与马焕章形成合伙关系的证据有：（1）煤矿入股清单和股金收据十张。股金收据均有马焕章签名或盖章，且写明是交“煤矿股金”。证明：上诉人和被上诉人均投入股金，共计25.3万元。（2）马焕章一审庭审陈述和王文进、麻宝荣等证人证言。证明：任福兴、王群山参与了煤矿经营。（3）96年4月9日公证处与马焕章谈话笔录。证明：马焕章在对承包合同公证时，承认与他人合伙。（4）97年9月27日检察院调查临城县商业局局长赵志江的询问笔录。证明：煤矿承包人为任福兴，马焕章是作为任福兴的代表签订的承包合同。 　　对以上证据，上诉人马焕章质证认为：（1）我方手中的股金收据与对方的股金收据不一致，对方的股金收据是未经我方同意擅自编制的。（2）我方不否认被上诉人参与经营，但参与经营并不等于是合伙人。（3）公证处笔录中我方所讲合伙是与案外人合伙，而非与被上诉人。（4）赵志江陈述没有事实依据。煤矿是马焕章一人承包。 　　关于合伙经营期间的利润问题。马焕章认为一审认定的合伙利润数额有误，并提出影响合伙利润的七项理由。 　　1、关于铲车（装载机）问题。马焕章认为任福兴占有价值22万元的合伙财产铲车一辆，但一审未予认定，并举出如下证据：（1）购车款22万元中10万元是用合伙资金支付。证据是：任福兴书写的“96年度煤矿收支情况”，其上载明支出“装载机100000元”。任福兴认为其个人购车时曾借用10万元合伙资金，但该款已归还。（2）对于其余12万元购车款的资金来源，马焕章主张是以其名义向银行贷款，该款后用合伙资金偿还。证据是：任福兴书写的“装载机收支情况”中载明的“还贷10000元”。但马焕章不能提供银行贷款、还款手续，用合伙资金偿还贷款在合伙帐目中也没有记载。马焕章申请法院去银行调查取证。对此，任福兴主张购车款是用其本人资金支付。（3）马焕章主张铲车由煤矿使用，并支付司机工资、加油、维修费用。证据是：加油站书面证言、支款条、信件等。任福兴认为铲车属于其个人财产，与合伙体无关，铲车用于煤矿，煤矿支付加油、维修等费用，应从煤矿支付的租金中扣除。 　　2、关于售煤款138023元问题。马焕章主张任福兴除占有一审认定的53万元售煤款外，还占有138023元，证据有：煤矿销货代存卡片十一张。任福兴认为，售煤时先收款开出正式票据，再开出写明吨数的卡片，由买受人凭卡片取煤。因此，卡片只是分期取煤的凭证，并不是收款凭证。应以售煤票据作为售煤收入的依据。 　　3、关于售煤款2.5万元问题。马焕章认为任福兴除占有53万售煤款外，还占有2.5万元。证据有：（1）马焕章书写、麻宝荣签名的“煤矿元月份报表”，其上载明：“送临城25000元”是任福兴收到的现金2.5万元。（2）麻宝荣书面证言。对此，任福兴认为，马焕章、麻宝荣交给其售煤收入，其都给对方打有收条，该2.5万元没有收条，故不予认可。 　　4、关于任福兴占有的售煤款53万元中是否支出36万元问题。马焕章主张，任福兴收取的532135元售煤款中实际并未支出36万元，该36万元中有25万元是用煤矿合伙资金支付，而非以任福兴本人手中资金支付，一审计算任福兴占有合伙资金少计算25万元。其举出的证据有：（1）麻宝荣证人证言。证明有25万元支出没有记入帐内，后任福兴将这25万元票据拿走，并在诉讼中将该票据作为其手中占有资金支出的依据。（2）“煤矿元月份报表”。任福兴认为，其手中占有售煤款532135元中，由马焕章取回36万元，取款均有王书芹、麻宝荣、马焕章的借条为证，不存在马焕章所说的25万问题。 　　5、关于马焕章是否退走股金8.5万元问题。马焕章主张其没有退走股金，但未能提交相关证据。 　　6、关于审计报告能否作为定案依据问题。马焕章认为审计报告依据的会计资料不完整，由此得出的审计结论也不准确，不能作为定案依据。其所举出的铲车、卡片等证据足可否定审计报告。 　　7、关于马焕章单独经营期间煤矿支出应否计算问题。马焕章主张其单独经营期间煤矿有支出，计算利润时应予扣除。证据是麻宝荣制作的96—98年煤矿外欠帐。任福兴一方认为，双方共同经营期间没有外债，97年9月24日马焕章将我方赶出煤矿，不让参与经营，我方不主张此期间的收入，故支出也不应计算。 　　本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系问题，一审法院委托邢台牛城会计师事务所对煤矿帐目进行审计，审计结论为：“在承包初期的96年4月至7月期间投资入帐10笔，共计25.3万元。其中：马焕章8.5万元，任福兴4万元，王群山10.8万元，任立强2万元。经审核，从出资人的出资收据上看，现金收据上存在不符合规定的问题。但是从煤矿的资金来龙去脉的收支审核，出资人的投资款应该是到位了。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力；第七十七条规定，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在本案中，马焕章以被上诉人入股时煤矿不需要资金、帐目记载不规范、其对被上诉人入股不知情等理由来否认被上诉人出资的事实，但审计报告已得出结论认定三被上诉人均实际履行了出资义务，一审及本院二审时，马焕章也承认煤矿收到25.3万元，马焕章举出的证据不足以否定会计师事务所的审计结论，因此，该审计报告具有证明力，应认定上诉人与被上诉人有共同出资的事实。其次，被上诉人实际共同参与了煤矿的经营管理，上诉人对此并不否认，双方共同行使了对煤矿的经营管理权。此外，马焕章在一审时多次承认煤矿有任福兴的股份，公证时亦承认与他人合伙， 发包方法定代表人也证明任福兴是承包人，这些证据与其他证据相互印证，足以认定双方已形成合伙关系。 　　关于铲车问题。马焕章主张10万元购车款是用合伙资金支付，而任福兴主张其个人购车时曾借用10万元合伙资金，但没有提供归还的证据，马焕章对用任福兴占有的合伙资金购车亦不否认，由此可以认定10万元购车款是用任福兴占有的合伙资金支付。一审判决虽未涉及10万元问题，但认定任福兴占有合伙资金532135元扣除马焕章取走的360000元后，尚余172135元，视为任福兴手中占有的合伙资金中包含10万元购车款。另12万元车款的资金来源，马焕章主张是以其个人名义向银行贷款，其还称用合伙资金偿还了贷款，但无法提供贷款、还款手续，合伙帐目中也无相关记载；其举出的证据装载机收支情况无法看出偿还的是否为购置铲车贷款；马焕章作为贷款人手中应有贷款还款手续，其主张由法院调查贷款还款情况，不属于法院依职权调查范围。因此，从举证情况看，无法认定合伙组织出资12万元购买铲车。马焕章所举铲车使用的有关证据，无法看出铲车产权是否属于合伙组织，因此不能作为支持其主张的直接证据。而且，一审开庭时马焕章陈述称买铲车与矿上无关，是和任福兴二人合伙购买，该陈述与其现在主张相矛盾。因此，马焕章主张铲车属于合伙财产的上诉理由，不能成立。 　　关于售煤卡片问题。本院责令马焕章提交相关售煤票据，但马焕章称该卡片没有开具发票，帐目中也没有记载。本院认为，卡片是取货凭证，而非收款依据，马焕章该项主张，只有合伙人认可或卡片与票据、帐目相一致或有证明任福兴占有该款的其他证据时才能认定。因被上诉人否认卡片收入，马焕章也未能提供与卡片一致的相关票据，合伙帐目亦未记载，因此，马焕章主张任福兴仍占有售煤款138023元的事实没有证据证实，本院不予认定。 　　关于2.5万问题。马焕章提交的报表中载明的“送临城2.5万元”没有明确是交给任福兴，任福兴也未在其上签名，该款与本案所涉及的2.5万元是否为同一笔，无法核实。麻宝荣证人证言没有其他相应证据予以印证。因此，马焕章该项主张本院不予支持。 　　关于36万元问题。马焕章在2002年中院一审开庭时曾承认任福兴的36万元已收到，当事人在庭审中所作出的对己不利事实的陈述，应予确认。报表是马焕章所写，其上没有其他三位合伙人签字确认，且报表中载明的25万元在合伙帐内没有显示，无法判断是否有此二笔开支。麻宝荣证言仅证明任福兴拿走票据，不能否定马焕章支走36万元的事实。因此，马焕章该项主张不能成立。 　　关于马焕章是否退走股金问题。审计报告中已认定马焕章退走股金8.5万元，中院一审调查马焕章时，其亦承认退走股金，因此，马焕章主张其未退走股金没有事实依据，本院不予认定。 　　关于审计报告能否作为依据问题。一审对审计报告质证时，会计师已出庭接受双方质询，马焕章并没有提出实质性意见。本院二审时其所提出的证据亦不能否定审计报告的结论。而且，双方发生纠纷后，帐簿和会计资料是由马焕章保管，现马焕章提出会计资料不完整，理由不充分，本院不予支持。 　　关于马焕章单独经营期间盈亏应否计算问题。马焕章单独经营期间应作为合伙的一个阶段，但被上诉人作为原告，不主张此期间的盈余分配，而马焕章举出的支出证据亦不充分，况且，双方发生纠纷后，被上诉人就离开煤矿并起诉到法院，也无法参与煤矿经营，在被上诉人退出经营、不掌握煤矿盈亏的情况下仍让其承担经营风险有违公平原则。因此，此期间的盈亏应由马焕章个人承担。 　　综上所述，上诉人与被上诉人共同出资、共同经营、分工明确，具备合伙关系成立的法律要件，应认定双方构成合伙关系。马焕章主张煤矿由其一人承包没有事实依据，本院不予支持。在合伙关系存续期间，各方当事人因诸多原因而引起纠纷，并诉至法院，双方已无继续合作的基础；而且，承包合同已到期，双方亦无继续合作之必要；被上诉人在中院第一次重审时就提出了解除合伙关系的请求，因此，一审判决解除合伙关系是正确的。 　　解除合伙关系时，应按出资比例对合伙收益进行分配，同时，合伙亏损亦按出资比例由各方分担。双方合伙经营期间，售煤收入没有全部入帐核算，合伙帐目只记载了用于开支的部分售煤收入，其他收入由马焕章、任福兴二人占有并支配。因此，确定合伙利润，应综合帐目记载和双方各自占有的合伙资金情况加以认定。一审法院委托邢台牛城会计师事务所对合伙帐目进行审计，审计结论为，合伙总亏损189753.78元（97年8月2日马焕章退走股金85000元，审计时已计入）。此外，任福兴占有合伙资金172135元，马焕章占有合伙资金1177432.26元，用任福兴、马焕章占有的合伙资金减去合伙亏损，再减去投入股金，得出合伙利润为991813.46元（172135元＋1177432.26元＋85000元－189753.78元－253000元）。马焕章主张一审认定的合伙利润数额有误，但没有举出充足的证据加以否定，因此，其主张本院不予支持。一审认定各合伙人应得的股金和利润数额是正确的，但在进行盈余分配时，没有将马焕章、任福兴占有的合伙资金中所包含的合伙亏损分别予以扣减，且没有明确马、任各自应给付其他二合伙人及收缴的具体数额，实际操作中无法执行，应予纠正。依据《民法通则》中关于合伙的相关规定，马焕章占有的合伙资金1177432.26元中扣除任立强、王群山和自己应承担的亏损159753.2元（213000÷253000×189753.8元），再扣除自己应得的利润333217.85元后，应给付任立强股金和利润98404.2元，给付王群山股金和利润531382.68元，余款54674.33元（1177432.26元－159753.2元－333217.85元－98404.2元－531382.68元）应属于给付任福兴的利润，故由法院予以收缴。任福兴占有的合伙资金172135元中扣除其应承担的亏损30000.6元（40000÷253000×189753.8元），再扣除其应得的40000元股金和相应利息，余款（172135元-30000.6元－40000元－40000元相应利息＝102134.4元－40000元相应利息）由法院收缴。 　　根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及其他法律规定，判决如下： 　　一、维持邢台市中级人民法院（1998）邢民初重字第2－1号民事判决第一项； 　　二、变更邢台市中级人民法院（1998）邢民初重字第2－1号民事判决第二项为：马焕章给付任立强98404.2元，给付王群山531382.68元。法院向马焕章收缴54674.33元，向任福兴收缴102134.4元扣除40000元利息（利息自96年4月17日至执行完毕之日止，按银行同期存款利率计算）后的余额。以上款项于本判决生效后一个月内履行。 　　一审案件受理费和审计费负担不变。二审案件受理费16510元，由马焕章承担。 　　本判决为终审判决。 　　　　　　　　　　　　　　　 审判长 　张学义 　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员 张书华 　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员 王 芳 　　　　　　　　　　　　　 二00三年三月十九日 　　　　　　　　　　　　　　　　 书记员 　 李 哲