（2000）民终字第8号
上诉人(原审原告)：张中山，男，1949年10月出生，河北省隆尧县城关镇南柏舍村农民，住该县城关镇康庄路。
委托代理人：陈志明，男，1924年12月出生，住北京市正义路10号。
委托代理人：路文修，男，1935年4月出生，住北京市复兴路16号。
上诉人(原审被告)：闫国平，男，1959年8月出生，河北省隆尧县城关镇北柏舍村农民，住北京市朝阳区十里河。
委托代理人：田蘅，河北北华律师事务所律师。
张中山与闫国平因合伙纠纷一案，双方均不服河北省高级人民法院(1998)冀民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：隆尧县电动阀门厂原系张中山个人投资开办的小型铸造企业，当时挂靠在其所在的南柏舍村。994年4月，张中山与闫国平口头协商合伙经营该厂，约定：双方合伙经营期间按5∶5的比例分配利润和承担风险。同时约定：张中山负责企业的生产和日常管理工作，闫国平负责企业的销售工作。双方共同经营期间，聘请闫国平的弟弟闫国安任会计，聘请张中山的妻子王永芹为出纳，共同负责合伙企业的财务。双方自成立合伙关系起，二人除按月领取工资外，均未从企业提取过利润，只是每年年底将利润在帐面上按5∶5比例分割后转入下年资本金投入企业，用于扩大再生产。1998年3月，张中山退出企业管理，自此合伙企业一直由闫国平主持生产和经营。后因双方发生纠纷，张中山于同年9月起诉至一审法院，请求依法解除双方的合伙关系，对合伙企业的共同财产依法依约分割，将应属张中山所有的资产500余万元判归其所有。同年10月，张中山又变更了诉讼请求，以会计出具的经营报表有误，经其核对双方原始出资的有关书证，张中山出资总额为283809.85元、闫国平出资总额为36300元为由，请求对合伙企业财产按照双方出资比例进行分割，将应属张中山所有的资产700余万元判归其所有。
另查明：1998年8月，闫国平及会计闫国安因客观原因未在企业，该月的企业往来帐款留在出纳王永芹手中，提起诉讼后这一部分帐款一直由张中山掌握。一审法院曾决定组织双方对帐以便澄清此事，但因张中山不同意对帐未果。根据张中山提供的合伙企业1997年《经营情况表》，截止1997年底，企业已实收资本金4304602.95元，利润3636758.55元，应付福利59064.65元，总计8000426.15元，闫国平对此表示认可。根据闫国平提供的1998年7月31日企业《资产负债表》，截止于1998年7月31日，企业实收资本金为7885861.48元，1998年1至7月实现利润2170389.96元，应付福利176496.75元，总计10232748.19元。在一审庭审中双方一致同意以此计算合伙企业的总资产，并就98年1至7月的平均利润推算8至12月利润。故截止到1998年底，合伙企业总资产为0232748.19+(2170389.96÷7)×5=11783026.69元。鉴于诉讼中双方均表示同意解除合伙关系，但又均要求继续留厂经营，一审法院经多次调解无效后，曾采取竞价方式解决此问题，结果未成。
本院二审期间，张中山提交了1998年8月份合伙企业的帐目和票据，但闫国平认为张中山提交的票据中含有大量白条，表示不予对质和认可，并表示只有张中山交回该月份从企业支取的230万元后，其才能制作合伙企业1998年9月份以后的财务帐目。张中山对闫国平的意见亦不同意。
一审法院认为，双方基于共同的意思表示，共同出资、共同经营隆尧县电动阀门厂，其行为不违反法律规定，故双方依法对合伙企业享有的财产权应受法律保护。虽然双方关于原始出资的方式、数额及比例没有书面约定，但从企业的原始出资帐册上看，双方均履行了各自的出资义务。诉讼前张中山对外多次声称自己是企业的二分之一股东，而且多年来双方按约定的5∶5比例分配企业利润，故双方按5∶5比例享有企业财产权的事实，证据充分足以认定。
张中山关于受到闫国平的欺诈，双方出资不对等并要求以其主张的出资比例分享企业财产权之主张，因其既不能举证证明所诉事实的发生，又不能证明出资比例与享有企业财产权利比例之间的因果关系，且从法律上也早已超过诉讼时效，故张中山此主张依法不能成立，应予驳回。现双方因诸多矛盾发生讼争并一致请求解除合伙关系，又均表示继续留厂经营，为公平起见，法院曾采取双方竞价方式妥适解决，但因张中山不同意按5∶5比例分割企业财产权，出价条件不对等而未果。考虑到双方的实际经营能力及产品销售对企业生存与发展的重要影响，决定在充分保护张中山合法权益的前提下，判令闫国平继续留厂经营，并由闫国平在合理期限内分期分批付给张中山企业资产一半的财产份额，以充分保护双方的合法权益，同时又有利于企业的继续经营和发展。据此判决：一、解除张中山与闫国平的合伙关系，隆尧县电动阀门厂由闫国平所有并经营；二、张中山在合伙企业中的财产份额由闫国平按企业1998年底总资产的一半付给张中山5891513.345元；1999年1月以后至判决生效之日止，每月按1998年月平均利润310055.7元的一半支付。本条上款闫国平的履行期限为：本判决生效后三个月内给付张中山350万元，余款两年内付清；三、张中山占有的1998年8月隆尧县电动阀门厂帐款于判决生效后10日内交还闫国平；四、驳回张中山其他诉讼请求。
一审判决后，双方均不服提起上诉。张中山上诉称：一审法院未对合伙企业原始资本金和现有企业资产总额进行审计，基本事实没有查清。由于闫国平投资不到位，只能根据投资额的比例分割现有资产总额。无视双方投资多少，仍按5∶5比例分割利润显失公平。故请求撤销一审判决，解除双方的合伙关系，隆尧县电动阀门厂由张中山继续经营。对合伙企业原始资本金和现有资产总额进行重新审计、评估，并按合伙人实际投资比例依法进行分割等。闫国平上诉称：一审判决认定1998年7月31日以前的合伙资产时，没有考虑扣除应付税款和职工福利费，上述款项应从总资产中扣除。在合伙人尚不知企业盈亏的情况下，一审判决断然认定合伙企业必然盈利，并推定了盈利期限"1999年1月以后至本判决生效之日止"，同时推算出月平均利润为310055.7元。这一认定显然没有任何法律依据，不应予以支持。故请求二审法院查清事实，并对资产总额依法改判。
本院认为，张中山与闫国平之间虽然没有订立书面合伙协议，但双方当事人均承认其合伙关系，又具备合伙的其他条件，故双方之间的合伙关系应予认定。合伙经营积累的财产，应归张中山和闫国平共有。因双方约定合伙经营期间按5∶5的比例分割利润和承担风险，在实际履行中双方将利润在帐面上按5∶5比例分割转为资本金并据此制作了年度财务报表，对此张中山并未提出过异议。现张中山主张按出资比例分割利润，缺乏依据，本院不予支持。双方在一审庭审中一致同意以合伙期间财务报表载明的10232748.19元计算1998年7月31日前合伙企业的总资产，二审期间虽然张中山表示反悔，但未能提供相反的证据，故对其主张本院不予支持。对于一审法院按1998年1至7月平均利润推算8至12月利润之问题，因双方在一审庭审中均表示同意推算，张中山没有提供1998年8月份的帐款，闫国平没有提供1998年9月份以后的帐目，一审法院按此处理并无不当。关于闫国平对一审法院推算1999年1月以后的利润所提之异议，因闫国平声称没有做帐，亦未提供相反的证据，本院不予支持。至于闫国平提出应扣除相应税费等主张，因属于合伙企业尚未实际支出的财产，本案只处理合伙关系解除后的财产分割，所涉税款应由双方当事人根据税法的有关规定另行交纳，本院在此不作处理。一审判决张中山将1998年8月的帐款交还闫国平超出了当事人的诉讼请求范围，且帐款数目不清，对此应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持河北省高级人民法院(1998)冀民初字第17号民事判决第一、二、四项。
二、撤销河北省高级人民法院(1998)冀民初字第17号民事判决第三项。
一审、二审案件受理费共计90020元，由张中山和闫国平各负担45010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡仕浩
审 判 员 王文芳
代理审判员 吴晓芳
二○○○年七月二十四日
书 记 员 辛正郁
