并购合同是怎样炼成的 汪少炎

如果说创造不过是已有要素的重新组合，那么，并购就是一种实实在在的创造。并购是兼并与收购的简称，指公司或企业重新组合的手段和形式。而并购合同则是并购当事人（在本文中主要指并购双方）博弈所形成的最重要的成果，这个成果一般由一系列相互联系的合同所构成。 　　一、并购合同产生的原因 　　并购合同之所以会产生源于并购当事人的动机。而并购当事人的动机往往是诸多因素的综合均衡，比较复杂，“一言难尽”，概括起来主要有以下几个方面： 　　（一）政治动机 　　政治动机主要是指并购当事人通过对国家政策、地方政策的运用、采取行政手段推动并购合同的形成，目的是追求政治利益的最大化而不是公司或企业利益的最大化。其根本特点是：在政治利益与企业利益发生冲突时，牺牲企业利益保全政治利益。从有利于并购成功的角度来看，行政介入对于解决并购中的相关社会问题（如职工安置）具有相当的推动作用，有利于并购中行政审批手续的及时办理。从不利于并购的角度来看，政府行为介入并购可能因为政治因素限制并购当事人依据自身发展需要进行市场选择的权利。 　　（二）产业动机 　　产业动机主要是指并购当事人通过市场手段促使并购合同的形成，目的是整合产业、领先行业、实现公司或企业利益的最大化，同时提升公司或企业的价值。具体包括行业整合和产业链整合两种类型。通过对行业和产业链的成功整合，并购当事人可以实现并购后业绩的增长，这种增长超过并购当事人原来的增长之和，即实现并购的协同效应。 　　（三）内部人动机 　　内部人动机主要是指并购当事人的内部人出于各自的利益驱动，通过并购实现各自利益的最大化。其根本特点是在内部人利益与公司利益发生冲突时，牺牲公司利益来保全内部人利益。 　　考察已有的并购先例，并购当事人的动机一般情况下都是政治动机、产业动机以及内部人动机的综合，只是有些并购偏重于政治因素，有些偏重于产业因素，有些偏重于内部人因素。而在并购当事人的动机具有契合点时，并购合同即具备了产生的前提条件。 　　二、并购合同形成前 　　并购并不像电影里的华尔街所表现的那样神乎其神，简直是迅雷不及掩耳。实际上，并购合同的形成常常是漫长的，并购合同形成之前，一般情况下都要经历数个回合的博弈。并购合同形成之前的博弈愈是充分，则并购合同形成之后的争议空间就愈小。反之亦然。这与“平时多流汗战时少流血”的道理是一样的。 　　（一）第一回合：签署保密协议 　　为了保证并购当事人的信息安全，并购当事人的第一回合应当是签署保密协议。我国的并购实践当中，对于保密协议的签署重视程度不够，在有规定必须签署保密协议时（如对于上市公司重大资产出售、收购、置换），并购当事人才签署保密协议。在没有规定时，并购当事人并不十分重视保密协议的签署。其实，这种做法十分不利于并购之前的重要信息保护。尤其是在并购未能完成时对并购当事人的利益保护更不利。因此并购之前的保密协议应当引起足够的重视。 　　（二）第二回合：尽职调查 　　并购合同形成之前，并购当事人之间要相互调查了解情况，这就是尽职调查。这是并购当事人博弈的第二个回合。即使是所谓善意收购，博弈也是一样的进行。善意只是一个相对的概念。实际的情况是无论是所谓的善意还是恶意，并购开始之日就是博弈开始之时。对于买方而言，世间并不存在如“白雪公主”一样完美无缺的公司或企业，调查就是要发现不完美之处，买方的倾向是尽可能多了解卖方的情况。对于卖方而言，要在提供足够的信息资料之间和不提供太多负面信息之间进行权衡。若提供信息过于全面，则可能导致将来的法律追索；若提供太多负面信息资料，则卖方有可能临阵退却。由此观之，买方尽量全面的要求与卖方的权衡之间必然存在一定的矛盾，如此则并购当事人之间的博弈在所难免。 　　并购合同形成前的尽职调查是发现并购前后可能存在的风险的主要方法，也是设计风险对策和签署正式并购合同的事实基础，尽职调查可以减少或最大限度消除由于信息不对称所造成的风险，尽职调查的过程也可以视为从信息不对称到信息对称的努力过程（当然，这个过程也存在制造新的信息不对称的可能）。因此，在正式并购合同签署之前，尽职调查的结果对并购双方是否签署、如何签署并购合同具有十分重要的作用。而这个回合的较量也是并购合同形成前最重要的较量。 　　进行尽职调查的主要内容包括： 　　1.并购主体 　　必须调查并购主体设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，同时还须调查并购主体设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，涉及国有资产时是否取得有关批准。此外，还要调查并购主体现时是否合法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，其未来的存续是否存在限制性因素等等。 　　2.主要财产 　　主要财产的调查体现为以下几个方面：土地使用权、房产的情况；商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况；主要生产经营设备的情况：财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；主要财产的取得方式，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍；主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；主要财产是否存在租赁情况以及租赁的合法有效性。 　　3.重大债权债务 　　重大债权债务对未来的权益会产生重大影响，又常常是陷阱埋伏的地方。因此必须调查应收、应付款以及其他应收、应付款情况，并且应当调查其合法性和有效性；必须调查将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性和有效性，并核查其是否存在潜在的风险；必须调查对外担保情况，并对是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险进行核查；必须核查是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；等等。其中，对于担保的风险、应收账款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。而且，重大债权债务必然涉及相对方，作为验证债权债务真实性的重要手段，对相对方的调查是必要的。 　　4.诉讼、仲裁或行政处罚 　　应当调查是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件；还应当调查董事长、总经理等核心管理层人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。 　　5.税务、环境保护、产品质量、技术等标准 　　由于我国存在名目繁多且行政级别不同的税收优惠、财政补贴，如果并购主体存在享受税收优惠、财政补贴的情形，则要对相应的政策是否合法、合规、真实、有效予以特别关注。 　　应当调查生产经营活动和已经投资和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见，主要产品是否符合有关产品质量和技术监督标准；是否存在因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚的情况等。 　　6.组织机构 　　组织机构调查应包括以下内容：组织机构图、规章制度以及历次董事会、股东会、监事会的决议、会议记录等。对在有关部门备案的文件，应当到有关部门去核查验证。 　　7.利益相关者调查 　　利益相关者的调查主要涉及法律上的关联方以及其他利益相关者。具体包括但不限于控股股东、控股子公司、实际控制人、债权人、债务人、消费者、监管部门等。同时对利益相关者的核心成员的道德信用也应当进行调查，因为道德风险可能会引发其他诸如经营、法律、财务等风险。 　　8.对地方政府规定的调查 　　由于我国幅员辽阔，地区差异相当大，我国法律的规定在某些方面仅仅是原则性的，因此各地根据其地方特殊情况往往制定了原则之下的各种地方行政规章，这些规章由于其地方性以及立法技术的差异，往往存在理解上的差异，由此又常常导致执行的差异，这些差异对并购当事人的权益会产生比较直接的影响，为此需要进行调查，这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括两类内容，一类是地方政府、部门针对本行政区域内所有企业的普遍适用的规定，如贸易政策、投资政策、税收政策、财政政策、反不正当竞争、环境保护、安全卫生等规定；一类是地方政府、部门对企业的特殊政策，如：各类许可证明等。 　　9.财务调查 　　财务数据是一个企业优良与否的重要标志之一。但是，一个企业在实际经营中出于各种原因，其财务数据往往可以做出不同的处理，所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的真实状况，比如无形资产很可能就是一块“注水肉”。为此必须对财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下内容：采用新的会计准则与原有会计准则的不同之处所产生的影响；会计政策可选择条件的不同选择所产生的影响；向不同的监管部门递交的文件；销售收入；原始财务报表；经过审计的财务报表；与会计机构之间往来的沟通函件；产品销售成本；市场开拓情况；研发的投入与收益情况等等。 　　10.人才资源管理 　　在这方面应调查的信息资料需包括以下内容：主要人才的个人档案；聘用合同资料；劳动行政管理部门有关员工福利规定的文件；保密协议；知识产权协议；竞业禁止协议；经营管理者和关键人员的年薪和待遇历史情况与现状；员工利益的未来安排，如退休金、股票期权、奖金、利益分享、保险、丧失劳动能力补助、储蓄、离职、节假日、度假和因病离职的待遇等；人才流动的具体情况；员工纠纷的具体情况等等。 　　11.经营状态 　　对经营状态的调查，主要包括行业发展的来龙去脉；产业政策的演变；对外签订的合作协议、管理咨询协议、研究和开发协议等；供货商的情况；主要购货合同和供货合同以及价格确定、相关条件及特许权规定；市场开拓、销售、特许经营、委托代理、以及独立销售商的名单；消费者的清单；有关存货管理程序的情况；主要竞争者的名单；产品销售模式及其配套文件等；作出的有关产品质量保证文件；有关广告、公共关系的书面协议等等。 　　12.保险 　　保险调查的范围主要是保险合同、保险证明和保险单，险种主要是一般责任保险、产品责任保险、火险或其他灾害险、董事或经营管理者的责任险，以及雇员的养老、失业、工伤保险等。 　　尽职调查的上述事项都会对并购当事人未来的利益、风险产生一定的影响，这些影响就是“去脉”，而依据则是已经发生的事实一一“来龙”。调查就是要理清其中的来龙去脉，进而对从政策、产业、行业、财务、法律、人员等等诸多方面的风险、收益进行整体评估。整体评估的结果将构成并购的基础。 　　（三）第三回合：谈判 　　在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入第三回合：谈判。有了调查才有发言权，并购也是这个道理。并购当事人根据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。这个回合是由一轮又一轮的谈判组成的，就是我们常说的拉锯战。这个过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境界在逐渐提升，各自的相同与不同之处会逐步的显现出来，一句话，越谈越相识。 　　（四）第四回合：意向协议或框架性协议 　　在谈判进行到一定的阶段时，并购当事人一般会通过意向协议或框架性协议的方式来确定并购当事人的并购意向，从而将正式并购合同签订之前的行为纳入约定的范围之内。避免由于并购无法实现时权利义务约定不清晰导致的纠纷。 　　（五）第五回合：尽职调查与谈判同步进行 　　在谈判中，会发现尽职调查所不能发现甚至与尽职调查所了解到的情况不一致的事实。因此，第五个回合的博弈是尽职调查与谈判的同步进行。而谈判的实质，从某种程度上讲，也是尽职调查的另一种继续。 　　（六）第六回合：并购合同谈判稿 　　谈判不可能是无休止的唇枪舌剑，在谈判与尽职调查进行到一定阶段的时候，并购当事人会起草出一份并购合同的谈判稿，使谈判更加有的放矢。谈判稿有两种情况，一种是由收购方提供谈判稿，一种是由被收购方提供谈判稿。提供方或多或少都会将自身的利益最大限度地反映在谈判稿中。因此，无论由哪一方提供谈判稿，其实质都是谈判的具体、详细的工具或者是一种谈判的策略，是签署正式合同的前奏，与正式合同可能存在很大的差异。 　　（七）第七回合：并购方案的形成 　　并购方案可以说是并购当事人的路线图，并购当事人在尽职调查、谈判中形成的一致意见将逐步形成并购方案，方案涉及实体和程序两个方面。实体性的内容主要包括并购目的、主体及其历史沿革、并购标的、价款及其确定依据、支付方式和期限、债权债务的处置、职工的安置、权利义务的安排、利益风险的分配等等；程序性的内容主要包括并购当事人的内部决策程序、外部报批或报备等并购程序，以及内部程序和外部程序之间的先后关系等等。其中的许多内容在进一步具体化之后会成为并购合同的有机组成部分。 　　并购合同形成之前的几个回合的博弈，是并购当事人之间利益与风险、智慧与勇气的较量，较量的结果将决定形成什么样的并购合同。当然，以上七个回合的表述并非表明并购的严格先后顺序，目的仅为叙述之方便，以及说明并购合同形成前并购当事人较量的主要方面以及其对并购合同的炼成所具有的作用。 　　三、并购合同的形成 　　在经历了几个回合的交锋并达成共识，同时按照规定进行了相应的审计、评估之后，签署正式的并购合同就具备了充分条件。正式签署的并购合同是尽职调查、谈判、并购方案的集中反映，包括利益与风险、权利与义务。 　　（一）并购合同的主要条款 　　在主体确定、资格合法的前提下，并购合同通常包括以下内容： 　　1.定义 　　并购合同中需要对合同条款中的术语进行定义，尽管这些术语被广泛使用，但是在并购合同中也要仔细推敲，以使并购合同中一般术语的特殊意义得到准确表达，防范由于术语解释产生的纠纷。这些术语还涉及法律以外的财务会计内容，并购合同中比较容易引起争议的是在处理财务数据时对会计政策的运用。由于《企业会计准则》规定，企业可以选用几种会计政策中的一种，因此，在这几种会计政策之中选择明确一种会计处理，需要在并购合同的定义中予以明确。 　　2.并购标的 　　并购标的条款需要对并购当事人买卖的是什么作出准确的描述，并且作出一方愿意买，一方愿意卖的意思表示。 　　3.转让价款和付款方式 　　内容包括作价依据、价款计算方式、价款总额、支付方式、支付期限。 　　4.交割 　　交割条款主要规定交割的先决条件、交割期限以及交割的执行等内容。交割的先决条件一般包括并购当事人内部权力机关的批准、外部监管部门的批准，以及并购标的上第三方权益的解除或其他协议安排等。 　　5.并购当事人的义务 　　并购当事人的义务是实现并购的基本条件，包括卖方、买方的义务。 　　6.过渡期安排 　　过渡期指的是并购合同签署之日至交割之日的期间，这期间，并购的成败还处于不确定状态，并购当事人在此期间需要履行约定的义务以使并购的各项条件一一成就。在此期间，并购当事人需要就重要事项的知情权、相关资产的保护、日常运营、管理人员安排及重大事项的处置权等等作出明确约定，以承前启后。 　　7.并购当事人的陈述和保证 　　并购当事人的陈述和保证，尤其是卖方的陈述和保证在并购合同中占有十分重要的地位。保证条款通常包括保证行为和保证不行为。保证不行为条款使得并购当事人不得采取某些行为，以免使并购的预期落空。保证行为条款要求并购当事人采取一定的行为，以使并购的目的得以实现。无论保证行为和保证不行为都涉及到过去、现在和将来的一段时期。 　　8.违约责任 　　违约责任条款是一般合同均要涉及的条款，并购合同自然也不例外。并购当事人违反其在并购合同中的保证会产生什么样的后果，即并购当事人保证行为而不行为或保证不行为而行为会产生什么样的后果必须在违约责任条款中予以明确。由于税收、环保问题以及诉讼的处理潜在成本较高（环保问题的处理成本会更高，目前仍处于增长状态），因此，对于违约的后果及其赔偿需要进行具体、细致、可操作性高的约定。 　　9.合同的变更、修改及终止 　　并购合同的变更、修改及终止条款是就可能发生的对并购合同产生实质性影响的客观情况及主观情况进行明确界定，是为并购当事人应变预设一定的前提条件。变化是必然存在的，并购合同当事人当然不愿意因为并购合同而作茧自缚，保持进可攻、退可守的自由是并购当事人的必然选择。 　　10.法律适用及争议解决 　　法律适用包括并购合同的签署、履行及解释的法律适用。 　　争议的解决方式、解决地点具有可选择性。解决方式、解决地点的不同对争议的解决可能产生重大影响。因此争议解决条款对并购当事人的权益具有潜在的重大影响。 　　11.合同效力 　　并购合同的生效条件包括法定条件和约定条件，指合同生效所必须满足的各项条件，在生效条件未满足之前，合同就无法发生法律约束力。 　　交割的先决条件与协议的生效条件存在重叠（主要是并购当事人内部权力机构的批准以及有关国家机关的批准），主要是因为合同的生效与交割之间既存在必然的联系，又存在一定程度的不同。从联系上看，并购合同没有生效，则交割就是不可能的。从二者的不同来看，并购合同生效后并购当事人的权利义务之一就是交割，但又不仅仅是交割。并购合同生效确立了并购当事人之间的的债权债务关系；而交割则确立了并购标的物从一方向另一方的转移，属于物权的变动。而且合同生效并不必然导致交割，因为在合同生效后至交割时尚存在一定的时间差，这期间仍然存在一些不确定因素。 　　12.税收及费用 　　并购必然涉及税费问题。包括法定的税费分担和约定的税费分担两部分。 　　13.其他条款 　　主要是通知、信息披露、并购合同的完整性、条款的独立性等内容。 　　（二）并购合同形成之后 　　并购合同签署之后，并购只是迈出了实质性的第一步，因为，并购合同中一些先决条件、生效条件还需要并购当事人的落实才能成就，这些条件若不能充分成就，仍然有可能导致并购的流产。 　　1.尽职调查 　　并购合同形成之后似乎不存在尽职调查的问题，其实不然。因为，并购合同形成前的尽职调查并不能发现所有的风险，并购合同虽然能够弥补尽职调查的不足，但是并不完整、具体、细化。因此并购合同签署之后依然还存在合同履行中的尽职调查，只有如此才能及时发现隐藏的风险，从而为风险的防范、治理奠定事实基础。 　　2.履行合同 　　履行合同就是并购合同当事人根据并购合同的约定履行各自的义务、行使各自的权利，是由实际执行中一系列的细节组成的。并购合同的签署仅仅是开始而已，并购合同的执行更加关键，执行的效果直接关系到并购合同使命的实现。 　　3.并购合同履行完毕之后 　　并购合同的使命并不会在交割完毕之日就完成，从而功成身退。实际情况是，在相当长的一段时期内，并购合同仍然能够为并购当事人之间可能发生的争议提供具体的解决依据。