一、概述
1、国内现状：随着入世后外资介入的深化及国企改制、民营经济的发展，国内并购呈现高潮，但是律师尚不能完全适应业务发展的要求。其他服务群体同律师竞争，国企业改制大多是在专业咨询机构指导下设计方案实施操作，律师只是个别环节作为陪衬，没有发挥应有的作用，其原因一是与现实环境有关，同时律师的业务素质也不适应；好的一方面是，新一轮国企改制并购大潮为律师参与提供了相遇，而且以往失败的改制使人们看到了规范改制行为的必要性、迫切性，并购活动也不断地从行政主导式向法律政策主导，由暗箱操作向公开操作转变。
2、在改制或并购业务领域律师非诉讼业务主要：
（1）前期咨询和调查；
（2）并购过程中就具体问题出具法律意见书；
（3）起草与并购有关的法律文件，合同……
（4）更高层次上为并购设计方案并具体指导实施，这也是前述律师的弱项。
二、律师参与并购业务的流程（以有限公司为例，从买方角度）
（一）并购项目的总体结构设计就考虑的因素
1、客户是谁：收购方/出资方，我们以收购方为主线讲：
此前是否存在交易关系，各方的目标，哪一方处于优势，交易项目的性质（是战略收购还是财务收购），其他因素
2、是否上市公司有不同要求，我们以有限公司之间收购和以收购方为主线：
有线公司应考虑的限制，除有关法律规定外，还包括公司章程、其他出资人的优先权（举例）、其他
3、是资产收购还是股份收购（或叫出资收购）
资产收购：是否特定资产，比如质押抵押物，是否须经第三方（债权人）同意，动产/不动产，具有复杂性。
股权收购意味着承担原出资人的全部义务，外资收购时还应考虑是否符合外商投资产业指导目录，收购后出资比例（25% ）限制对公司的影响；收购国有资产导致出售方失去控股地位时能否通过相关审批，其他如目标公司与其债权人否有限制性约定等等。
4、收购方式：协议、竞价、招标、拍卖
国有资产必须通过产权交易机构公开竞价出售，只有经批准或只有一个竞买人时才允许协议收购。
协议收购时买方处于主导地位，应控制并购文件；竞价出售情况则有所不同。
5、对价支付：1）支付形式：现金/股票或其他财产形式，外资收购中如果不使用外汇，须经外汇管理部门核准。
2）支付期限：多是分期付款，在合同中对收购方设立保护性条款，比如约定对价调整条件，对尾款的损失抵押条件及提存方式等，应当注意《企业国有资产转让管理暂行办法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定（两者有区别），两者之外的情况可协商确定。
6、其他应考虑的因素
1）税务问题（在国外很重要）外汇管制
2）价值评估问题（评估方法有多种），特别是国有资产和外资收购，应进行评估和履行相关审批手续。注意两者的区别，评估方式及是否须经审批核准，决定了交易价格的确定依据。中间地带，民企之间收购无经限制。
3）环境保护问题
4）法律风险，比如有重大诉讼
5）并购监管，目前在国内是趋向越来越严格，特别是对大型交易中的反垄断要求，可展开讲：反不正当竞争法的一般规定不能满足要求，《外资并购规定》的内容，影响，《反垄断法》制定情况，当前垄断的情况等等。举例
（二）并购程序
收购程序，三个阶段：
（一）前期洽谈达成意向书阶段
律师的工作初步调查，提供法律咨询，制作前期文件
（二）谈判签约阶段
尽职调查，提供法律意见书，制作并购文件
（三）交割阶段工作
交割前的尽职调查，准备交割文件，拟定交割备忘录（载明交割所需的各项文件，并于齐备时进行验证以确定是否可以开始交割），协助办理各项审批登记手续。
流程图：以协议并购为条件
1、前期协商，收购方与出售方（目标公司股东）或目标公司进行洽谈，初步了解情况（是否有意向或终止），律师在信息收集和调查的基础上向委托人提示法律风险和防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草收购意向书等前期法律文件。
2、签订意向书
和签订独家谈判协议（上市公司和国企收购不可行）和保密协议。（也可以是在意向书晨的保密条款和独家谈判条款，应当确定谈判保密限期）；
意向书的主要内容应包括：1）收购标的；2）收购方式和合同主体；3）收购价及价格确定方式；4）对价支付；）是否需双方股东会决议通过；6）是否需政府主管部门批准；7）收购所需满足的条件；8）保障条款，包括独家谈判（排他协商）条款、提供信息资料条款、不公开条款（各方在共同公开收购事项前，任何一方不得向第三方披露收购事项目信息资料）、锁定条款（在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司，对方不能拒绝）；9）附加条款，包括终止条件、保密条款等。
保密条款内容应包括：适应对象范围（知情人范围）、保密事项范围、保密期限资料的返还及销毁等。
律师应向委托人提示意向书与正式收购合同效力的区别，明确哪些条款具有约束力，一般保障条款保密条款具有约束力。
3、在此基础上收购方在目标公司协议下对目标公司资产、债权债务进行清理，进行资产评估（注意国有资产评估的特殊要求），对目标公司管理架构进行详尽的调查，对职工情况进行统计造册。
否 终止
是 4
这部分工作中律师最主要的任务是进行尽职调查，下面着重讲。
根据审慎性调查及价值评估确定是否继续实施并购
4、收购双方及目标公司债权人代表组成工作小组草拟并通过收购实施预案。
债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。
5、收购双方正式谈判，协商签订收购合同
律师的工作包括起草并购合同等法律文件、参与谈判、合同制作（文件制作），作为单独部分后面讲。
收购方律师应当争取起草法律文件，这样可以主导文件制作，也谈判中占据主导位置。
谈判中最主要的问题是交易价格，交易价格直接影响到合同当事人其他的权利义务的分配，比如：1美元象征性对价收购，出售方就可以不做陈述与保证，总之需取得平衡，这要求律师的法律判断要和客户的商业利益相结合。好律师不仅要知道哪些能做哪些不能做，还要创造性地运用法律使客户获得最大的商业利益。
6、双方根据公司章程或法律法规的要求，将合同提交各自的权利机构（如股东会）就收购事宜进行表决（这项工作可能在签约之前已完成）。
7、双方根据法律法规的要求将收购合同交有关政府部门批准或备案。
参见外资并风和国有资产并购的规定。
8、产权交割，既办理资产转移、经营权转移手续<详见指引>
交割涉及的行为包括：（1）签署相关的交接法律文件（有时签约与交割可能同时进行）；（2）交付有关的证明和资料；（3）支付对价或资金结算；（4）办理所有权转移手续。
律师应制定交割/交接时间表和清单/备忘录，明确上述工作。
资产收购自交接日所有权转移，股东权收购，自交割日权利义务转移。后续工作包括将股东记入股东名册、办理工商税务、国有资产土地、房产、社保等变更登记手续。外资收购国企后，原国企划拨的土地必须办理出让手续。（接指引第21、22、23条）
三、尽职调查——重要性
1、目标和宗旨
从收购方来讲：确认了解出售方资产和权益，发现潜在的责任和风险，从而使收购方做出以下决定：调查收购价格，或提出交易的先决条件，或退出收购。
2、尽职调查的种类：法律/财务/专业（各专业调查应相互协调，律师应起协调作用，有些法律风险是包含在财务风险和其他风险中的）。
3、尽职调查的范围：目标公司公司结构、主要合同、贷款和担保、相关证照、资产（包括不动产）劳保、环保、知识产权、诉讼、保险等等。详见清单
4、为了便于工作，双方可协商建立资料室。
5、尽职调查的工作阶段：（1）签约前（2）签约后交割前
目的：明确并割前目标公司的状况，确定是否地行价格调整，确定责任的归属及承担（并割日前资产状况与陈述保证、承诺不符，卖方承担责任）。
6、尽职调查与合同条款的关系：（1）陈述与担保；（2）保证；（3）补偿担保；（4）先决条件。
四、收购合同，合同由合同和附件组成
并购协议通常应包括的主要条款见P32和“指引”。
陈述和担保、承诺/保证/先决条件/补偿保证。
其内容的设定主要依据尽职调查的情况设定。
（一）陈述和担保（承诺）定义？无
是并购协议中主要条款，对买方讲是最重要的条款
1、对收购方而言，陈述担保的目的；
1）就出售方知悉（但收购方不易验证的）事实的陈述；
2）填补尽职调查的漏洞（任何调查都不可能万无一失）；
3）确认收购方作出收购所依赖的事实；
4）为收购方提供在主要事实不实的情况下停止交易，重新谈判、调整价格或提出索赔的合同依据；
5）针对某些事实要求对方提供的法律意见书。
关于法律意见书，律师应当慎重出具，因为一旦有误，将会带来对自己和所里一系列不良影响，甚至被索赔（建伟所与恒基公司案），律师仅对法律问题出具意见，对事实问题不应出具意见，同时呼唤律师执业责任保险尽早出台。
2、陈述担保的范围
1）公司组织架构、授权和资产总额；
2）资产（包括无形资产、知识产权）；
3）负债；
4）财务报表；
5）税务；
6）合同、租赁和其他义务；
7）劳动保险事宜；
8）守法和诉讼情况；
9）产品责任；
10）环境保护；
11）其他。
3、它包括：
1）买方的陈述与担保：保证己方具有实施收购的资产和财务能力；
2）卖方的陈述与担保；
3）目标公司的陈述与担保，保证没有隐瞒影响收购事实的重在问题，在股份收购中，目标公司的陈述与担保尤为重要。比如目标公司关于从业人员、工资待遇问题的陈述可以是：“本协议附件（ ）全面披露了从业人数、工资待遇，并可长期保存，交割前公司不设立新机构、招录新人员、提高工资待遇、增加额外支出……”。
作为出售方也应有自己的应对策略：比如：限制范围、设立重要性标准，对非重要事项披露不实不承担责任，设立了“了解程序”等条件，比如：“根据公司管理层了解的情况……”，尽量披露目标公司的情况。
（二）保证：是要求目标公司在签约后至交割前这段期间应作为或不作为的事项，以及交割后履行特定义务。
其范围常有：
1、交割前：（1）不作为：例如停止关联交易、不放弃权利、不转移资产、不修改合同、章程、不分红等等；
（2）作为：允许收购方接触资料，与目标公司有关人员访谈，目标公司取得有关项目并购的政府批准等等；
2、交割后：竞业禁止、保密、其他
该部分内容与陈述与保证及先决条件可能存在重叠。
（三）收购先决条件（见指引）
当所有先决条件具备后，才能履行股权/资产转让和付款义务。
这些条件一般包括：
1、收购行为已取得相关的审批手续，如当涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通讯等特殊行业时，需报行业主管部门批准。
2、收购各方已取得所需的第三方同意。
3、至交割日止，各方因收购项目所做的陈述保证承诺声明均实际履行或符合合同要求，如财务目标实现等。
4、收到其他特定的交割文件，如财务报表、法律意见书等。
当然先决条件主要是买方向目标公司和卖方设定，但卖方也可以向买方设定先决条件。
（四）补偿保证，我国法律没有这个概念。
指因交割前目标公司的行为导致的，交割前（签约时）无法确定的，交割后可能发生的或有损害，被收购方应承担的赔偿责任。
常见的或有损害有：税务、环境保护、未发现的债务及某些或有负债实际发生，产品责任（交割前销售的）等。
卖方通常不愿意设立此条款，它影响到交易的价格和价款的支付，通常买方要求将尾款提存或延期支付，卖方则希望在保证有效期限、责任范围和赔偿上下限上设定限制条件。例如“单笔或累计10万元以下的损失不赔”等。
五、风险控制/风险的管理
（一）风险分类：主体类、财务类、有形资产、无形资产、人员类、经营类、其他。
国内并购项目中风险表现的特殊性：
1、企业稳定性风险：签约后可能人心涣散，生产经营停顿、出现失控状态；
2、人员风险：人才流失；
3、资产安全风险；
4、并购价格风险：买卖双方恶意串通导致国有资产流失；
5、财务风险：对无形资产认识不充分，未记入帐册。
附表：
并购项目中的主要风险分类和表现
A 主体类风险
1、目标公司不是依法组建，合法存续；
2、股权有瑕疵，包括：股权限制流通、股权有权利限制或设置担保权利；
3、股权转让没有得到相应的批准和授权，或不符合公司章程的规定；
4、对公司的组织性文件做出了对卖方不利或影响并购交易的修改；
公司规定或相关约定对股权转让构成实质性障碍
B财务类风险
不提供或提供的帐簿、报表及凭证不完整、不清楚或不能长期保存随时核对
C有形资产类风险
1、因定资产状况不实或存在权利瑕疵、或权利限制；
2、在签约日至交割前，大额支付；
3、库存不实
4、隐瞒应付（工资、税收、社保、住房基金、公共能源费用……）；
5、签约日至交割日间擅自和分应收帐款，做出免除、消减或延迟等不利买方的行为；
6、不披露或不完全披露“或有债务”；
7、资产的保险状况不实；
8、资产的纳税情况不符，导致补交或处罚。
或有债务的发生主要是担保、纠纷等因素的影响
D知识产权类风险
1、商业秘密、其他知识产权随人员的流失而流失；
2、购买大型设备没有得到相应的软件许可，事实上造成固定资产贬值；
3、经营行为中侵害他人知识产权；
4、核心技术、知名品牌没有获得相应的知识产权保护；
5、无形资产入资有瑕疵；
6、无形资产评估价值有瑕疵。
知识产权不明确导致或有债务
E人员类风险
1、需要的人力资产流失；
2、在交割前增加机构设置、提升雇员职位、增加雇员的工资奖金或其他待遇；
3、职工安置不当；
4、高管人员合同中有“降落伞”条款，对并购交易构成障碍。
F经营类风险
1、主要经营项目是限制或淘汰项目；
2、客户流失；
3、在签约日至交割日之间，签署大量购买、服务类合同，影响以后的经营；
4、签约日至交割日企业非正常运营。
有些项目是对外资限制或禁止进入的项目
在交割日前对外提供担保或对并购交易卖方的担保提供反担保
其他风险：环保、保险……
（二）风险评估：
1、评估的主要内容：有哪些风险、风险产生的原因、控制风险的条件；
2、确定风险等级、顺序；
3、确定控制风险的方式，划定控制范围和防范措施，按收购目的的排序风险，并依此规划出哪些风险不能签约，哪些风险需对方提供必要的保证，并从工作程序和时间上做出合理的安排。
（三）风险控制方法：
1、工作程序上制定工作时间表，尽理缩短签约到交割的间陋时间；
2、合同条款的控制：陈述与保证、担保、保密等。
3、核心：尽职调查。
