论股东派生诉讼在中国的有效适用 甘培忠

作者：[ 甘培忠 北京大学法学院教授 ] 来源：[ 中国民商法律网 ] 添加时间：[ 2007-5-11 22:14:12 ] 浏览次数：[ 264 ]

关键词:派生诉讼/案例评论/司法解释 　　内容提要:股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释的具体内容提出了学术意见。 　　股东派生诉讼(ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼(Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒ’ｓＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ)。其基本的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,（1）当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。 　　一、派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别 　　从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(ＣｌａｓｓＡｃｔｉｏｎ)的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员,领导公司并就公司的各项事务作出决策,他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,是为派生诉讼。 　　1843年,在英国发生的福斯诉哈波特尔（2）一案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页,但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利,这一判例确定的原则被维持近40年之久。1881年,美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94(ＥｑｕｉｔｙＲｕｌｅｓ94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定:(1)在开始派生诉讼之前,打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求,要求他们解决引起争议的问题。(2)提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求,以为穷尽内部救济。(3)然后原告才可以锁定有关的事实,并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后,派生诉讼在美国取得了较大规模的发展,成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段,而在派生诉讼的创立地英国,这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模,尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人,特别是大股东和董事。[1](Ｐ571)诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的,但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体,当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲,股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼(ＵｎｆａｉｒＰｒｅｊｕｄｉｃｅ,就是股东直接诉讼)的选择的事实根据并不全是截然有别,两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。19世纪末期,派生诉讼在美国联邦法院大量受理,大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立,大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时,派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则,与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法(ＥｑｕｉｔｙＲｕｌｅ)（3）发展起来的一种诉讼制度,其规则散存于浩如烟海的案例之中。到了20世纪,美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序,50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”,1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条（4）时新增了第23.1条,对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定,派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼,也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。20世纪中叶以后,许多大陆法系国家借鉴美国的制度,创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。 　　股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身,以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东,有时甚至是特定的股东,则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司,股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失,则小股东可提起派生诉讼。具体讲,小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看,主要有以下方面:(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修 　　改决议;(2)支付过高酬金给董事;(3)支配股东不公平地将某一董事(通常是小股东)排挤出董事会;(4)在公司进行收购与合并业务时,董事会和大股东向小股东发布误导信息;(5)大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会;(6)在公司持续亏损的情况下,大股东不理会小股东的反对,坚持继续实施亏损经营方案;(7)在公司持续有盈利的情况下,董事会无正当理由拒绝派付股利;(8)董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼(ＣｌａｓｓＡｃｔｉｏｎ)一般只会在公众公司中出现,因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度。[2](Ｐ5)在不公平妨碍诉讼进行的程序中,主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东,但公司法人通常也须以名义上的被告身份(ｎｏｍｉｎａｌｄｅｆｅｎｄａｎｔ)参加诉讼,因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务[2](Ｐ104),这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有:(1)董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务,使公司遭受损失;(2)董事、大股东支配公司与其发生关联交易,损害公司的合理利益;(3)董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利,如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保;(4)董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利;(5)公司为董事支付过高的报酬,致使公司的利润下降;(6)其他人损害公司的利益。 　　二、派生诉讼运行体制解析 　　(一)行使诉权股东的持股条件及其他制约股东派生诉讼一旦提起,对公司的正常运营及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响,因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时,也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“签证”条件以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件,才有权提起诉讼。首先,是关于股东持股的数量方面。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制,意即持有一股的股东就可提起派生诉讼程序。其次,是关于股东持股的时间方面。在这方面,美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。如果不法行为处在一个连续的过程,在此过程中取得公司股票的人可以提起派生诉讼,这一规则的理论依据是“违法行为持续理论”。法律禁止不法行为发生后取得股份的人拥有派生诉讼的提起权,但是依据某种法律事件而成为股东的人除外,如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。日本商法则排除了不法行为发生的时间点对股东派生诉讼提起权的影响,因为对小股东来讲由于其往往并不介入公司的管理,让其确知不法行为发生的具体时间是困难的,以此为据确定派生诉讼提起权实质上是为股东行使权利设置了障碍,商法第267条仅仅规定股东持股时间超过六个月就可以以书面方式请求公司通过诉讼追究董事的责任,公司在收到请求后30日内未提起诉讼的,股东可代表公司提起诉讼。我国台湾地区的公司法第214条规定,提起派生诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上,德国规定为三个月以上,证明其持股时间时仅要求该持股人出具一份在公证人面前所作的具结宣誓就可以了。 　　但是,为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥,美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼,在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益,不得与公司的董事会有合谋行为,（5）不得与律师合谋以派生诉讼为要挟,私下向公司或被告索取金钱。此外,起诉人还应具有必要的商务或法律的经验,以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系,并能适当地主张公司的利益要求。[3](Ｐ67)就前置程序而言,主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会提出请求,让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉,这种请求由公司董事会(上市公司由独立董事组成的诉讼委员会)进行审查,如果董事会拒绝请求,或在合理的期限内董事会未作答复,也未自行起诉不法行为人,起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。 　　制度从来就是在权利的对抗中发展的,为了平衡前置程序的消极影响,美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免,只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”(Ｆｕｔｉｌｅ)充分的理由,法院可能豁免起诉人的前置程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受,只是其系统和完善的程度大大低于美国,并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构,监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力,因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件,不仅如此,还宣称:一切章程条款,其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的,或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的,均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌,无法兢兢业业地为公司工作,法律规定了专门的诉讼时效,除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外,其余诉讼时效均为3年,自招致损失的行为发生之日起算。[4](Ｐ465-466) 　　(二)各诉讼主体的地位及职责 　　诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中,参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。 　　1.股东。 　　派生诉讼的整个程序是由股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利,其诉权的来源和诉权本身是公司的,股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而,股东毕竟是两造中的一方,股东如果在诉讼中丧失股东资格,公司的利益就与他无关,学界的主流观点是,继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的,股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证,尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致,但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼,因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。 　　原告股东得自行负担诉讼的各项费用,有时还须提供诉讼担保,以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国,上市公司的股东派生诉讼往往案情复杂,且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼”（6）,耗时长久,诉讼标的金额巨大,无论原告还是被告都要负担巨大的诉讼费成本。1944年,纽约州修订后的公司法第267条规定,如果提起派生诉讼的股东,其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份,在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5%,且市场价值不到5万美元的话,则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后,另外一些州也相继修订其公司法,提高了进行派生诉讼的门槛。这种规定,事实上构成了派生诉讼的另类条件,对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。日本于20世纪50年代从美国引入派生诉讼,但因股东维权意识不强和费用太高而长期未能发挥作用。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元,标的额一律定为95万日元,结果使诉讼案件大幅上升。[5](Ｐ106-107)韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元,以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定,股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时,法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定,且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。 　　2.公司。在英美法系中,判例确立的原则认为,股东是为了公司的利益提起诉讼的,但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼,因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人,不仅诉讼的结果与其有关,且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力,英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。在大陆法系,代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告,公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定,公司可以参加诉讼,但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时,则不在此限。即使公司不参加诉讼,按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定,“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决,对于该他人也有效力”看,派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况,并使诉讼结果及于公司有合理的理由,法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司,不管公司是否参加诉讼,如果判决给公司造成财产损失的,公司有权申请再审。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼,各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力,其他股东要受“一事不二审”规则的约束,不得重复就同一事项提起其他诉讼。 　　3.被告。 　　股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同,他们需要自负律师费用,向法庭提交涉案的事实证据,提出抗辩,依程序之规定推进诉讼。（7） 　　(三)法官的特殊裁量权 　　在派生诉讼中,法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由,这是由派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段,法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免;法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由,结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定;法官在审查“集团诉讼的证明”中,对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论,并依不同的程序对案件进行审理;在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时,法官需决定让原告提供诉讼费用担保;派生诉讼为集团诉讼的,在诉讼进程中,如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时,可以随时终止案件的审理;对公司是否参加诉讼,法官可独立地加以决定;在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时,法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。 　　(四)诉讼结果的归属 　　派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。 　　1.原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害,公司的利益将依判决之执行而得到恢复,起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠,这是不言而喻的。但是,原告作为公司派生诉讼的代表,在诉讼中支付甚巨,劳心劳力,如果不能给予必要的补偿就会丧失公平,进而会毁掉派生诉讼制度。况且,在派生诉讼中,被告如果是公司的大股东,公司利益的恢复使他(它)又成了最大的受惠者,派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此,各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。 　　(1)法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国,某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告(在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人),而不是给付于公司,这些情况包括:Ａ.如果被告还是多数股东且控制整个公司时,赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益;Ｂ.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者,此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益;Ｃ大部分股东是无资格起诉的股东,例如是起诉后才取得股票的股东,他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害,赔偿付给公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭,则赔偿应直接给付给原公司的股东,否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。（8）我国台湾地区《公司法》第215条规定,当代表诉讼所依据之事实显属实在,经终局判决确定时,被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害,负赔偿责任。 　　(2)由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定,股东胜诉时,在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬,该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时,原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益,即使从中未获得特定数量的金钱财产,仍应许可原告股东获得合理补偿。（9） 　　2.原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉,无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼,其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果,律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此,输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。 　　(1)原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中,被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误其工作,影响其平静的生活,原告败诉虽证明了被告的清白,但如不从原告处获得赔偿,被告的损失就不能弥补。当然,被告的损失也应当局限于合理的范围之内,而且仅就财产损失提出赔偿请求,如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同,美国一些采纳诉讼担保制度的州,原告一旦败诉,大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉,他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时,原告才对胜诉的被告负赔偿责任。 　　(2)原告向公司的赔偿。首先,公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任,被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉,也不可以向公司提出自己的权利请求,因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失,公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定,股东败诉时,除非是恶意提起诉讼,否则对公司不负损害赔偿之责。实践中,判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司,仍进行起诉的。我国台湾地区的《公司法》第214条第二款规定,如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的,起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中,股东赔偿公司损失的案事并不多见。 　　3.和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中,原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼,双方在不损害公司利益(也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益)的前提下,达成和解协议,从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中,和解协议的内容须向全体股东公开,并要经过法官的严格审查并批准,这是为了防止诉讼首席代表与被告甚或公司密谋串通,参与分配和解金,让律师和诉讼集团代表人发横财,而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生。（10） 　　三、我国派生诉讼个案述评 　　公司的产生就意味着股东纠纷的产生,面对这些纠纷,不管政府扮演何等的角色,司法的介入势所必然。派生诉讼自然是我国公司法未作规定的制度,大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉,但也有个别法院本着公平的原则,不仅受理派生诉讼案件而且在摸索中作出了非常合理的处理,社会效果很好。作者在此引述两件案例以为讨论。 　　案例一:《无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案》（11）。原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。从1993年起,恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。后恒通公司仅以其实际价值为1119.74万元的房产私自作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。依据民法通则第4条、第58条1款7项、第117条和民诉法第128条、130条之规定,判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元,其他一切费用也由恒通公司承担。判决后,恒通公司提出上诉,但在其申请减免诉讼费未获准的情况下,未交诉讼费,遂使一审判决发生法律效力。 　　这起案件的审理,在中国公司发展史上具有经典的意义,法院在公司法未作规定的前提下受理派生诉讼并作出公正的判决,对公司法的未来修订必然产生积极的推动作用,因为它是法律的真正实践。不同于英美法系的做法是本案中的受害公司是第三人身份,而英美法国家中则是名义上的被告,在日本则把公司视为原告。由于法律依据不明确,法院避开了股东派生诉讼的任何法言法语的使用,依据法庭调查查明的事实,先行认定“恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为”。由于这一判断中已经包含了控股股东得正当地行使公司的控制权,不得利用控制权肥自己而损他人股东的利益的理念,尽管所提的“公平、诚实信用原则”并非是公司法意义上大股东对公司和小股东负有诚信义务的适用,也足以使案件的判决趋向公平的境界。法院在这一案件的处理中所作的最重要的贡献在于:第一,它在法律无直接规定的情况下,受理并判处了股东派生诉讼,而且判处正确;第二,法院结合中国民事诉讼制度的现实规定,将公司列为案件中的第三人,在本案中是适当的,因为该公司在诉讼中与原告持有同样的立场。 　　案例二:《厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用公司专项贷款侵权赔偿案》（12）。1996年6月18日,厦门元利源房地产开发有限公司与厦门新达利有限公司和他人共同出资1000万元设立厦门新达利房地产开发有限公司。公司成立后,厦门新达利有限公司经理黄心桥被推选为董事长,并兼任公司经理,主持公司的经营管理工作。1997年5月6日,该公司向中国建设银行厦门市分行申请借款人民币200万元,贷款被指定专用于文屏山庄危房改造安置建设过程的拆迁补偿。借款当日,公司经理黄心桥利用职务之便背着公司其他董事和股东将该专用资金挪至厦门新达利有限公司(即厦门新达利房地产开发有限公司的大股东)账户作为流动资金周转。后经银行追索仅还回102万元。厦门元利源房地产开发有限公司知悉后,经多次与厦门新达利有限公司协商未果,遂于1997年8月25日向厦门市思明区人民法院起诉。厦门市思明区人民法院受理本派生诉讼案件后,依法（13）追加厦门新达利房地产开发有限公司为本案第二被告。法院审理后认为,厦门元利源房地产开发有限公司作为厦门新达利房地产开发有限公司的合法股东,在公司利益受到侵害时有权提起诉讼。厦门新达利有限公司及其法定代表人黄心桥利用职务便利挪用厦门新达利房地产开发有限公司专项贷款资金的事实清楚,依法应承担返还挪用款项本息及赔偿经济损失的民事责任。思明区人民法院根据各方当事人的请求进行调解,并与各方当事人的上级主管部门积极协商,最终促成当事人达成庭外和解协议。 　　本案仍是一件由公司的大股东侵犯公司财产权益的案件,当然也侵犯了公司其他股东的合法权益。由于公司的资金被大股东非法挪用时是由公司的董事长兼经理私下所为,董事长自然也违反了对公司和其他股东所负的诚信义务,应当是本案的共同被告,和大股东同负返还专项贷款本息的责任,并承担公司所受经济损失的赔偿责任。事实上,在中国的任何企业中,类似的侵权行为是十分普遍的,没有派生诉讼的制度安排,股东之间的合作就会因缺少制度制约而倍受破坏。从这个意义上讲,公司股东之间信任关系的破坏在一定程度上是受不发达的制度影响所致。在本案中,法院做了大量工作,才得以使原、被告之间达成庭外和解,如果和解不成,法院就应当坚决地判处。一个基层法院,在法律没有关于派生诉讼规定的情况下,不仅受理,而且十分恰当地推进每一个诉讼阶段,确实了不起,可见该法院的审判水平是很高的,举例说,法院要求该公司召开股东会,就是非常合理和聪明的做法。在本案中,法院追加公司为第二被告,未将其列为第三人,似有借鉴英美国家派生诉讼制度安排的考虑,这是需要在建立我国派生诉讼制度时仔细比评斟酌的。 　　四、总结与建议 　　针对股东派生诉讼而言,我们应当从实体法和程序法两个方面去补充,以便使这一制度的运行有调试良好的系统提供保障。基于本篇论文前面内容的铺垫,作者仅提出以下的建议供立法机关和司法部门参考。 　　(一)全面铺陈小股东在公司法上的实体权利,为大股东和董事设定适当的然而是细致的法律义务 　　董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了大量的被告的角色,在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源且少受监管的情况下,小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已经不是罕见的现象,政府的监管已经证明是力所不逮,必须赋予投资者监督控制的权力,使每一个投资者都成为“私人检察长”,据其所持合理的股份数,就可行使派生诉讼的权利。在股东实体权利法律规定薄弱时,即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本,也是股东直接诉讼的基石。在股东应当享有的所有权利中,规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的,罗列股东的各种权利总不能穷尽,凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为,肯定违反忠诚义务或者勤勉义务的规定。我国公司法规定了董事对公司的忠诚义务,主要欠缺的是:董事对公司的勤勉义务,大股东对公司和小股东的忠诚义务和勤勉义务。忠诚义务方面法律可以列举,勤勉义务法律只能作出恰当的定义,具体适用时由法官予以判断。为了减少不必要的派生诉讼,法律应当规定董事会和支配股东负有尽一切可能维护公司利益的责任,同时赋予公司的监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。 　　(二)对派生诉讼作出明确规定 　　派生诉讼的诉讼结构不同于普通诉讼,但其运行机理仍和普通诉讼无太大差别。它虽然带有程序性的一些规范,但其内容的主要方面涉及股东权利和公司治理结构等商法、经济法的理论和实践,因此仅在公司法中对派生诉讼作出原则规定就可以了,不必牵扯民诉法的修改。根据本文前述两件我国派生诉讼案的审理情况看,法院并不缺少处理案件的具体程序性规定的指引（14）,缺少的是这类案件受理和判处的根本依据,而根本依据不可能在民诉法中加以规定。在公司法明确规定股东为维护其合法权益可以提起直接诉讼和派生诉讼的前提下,对派生诉讼的一些重要制度也要予以制定。作者对此提出如下建议: 　　1.股东的起诉资格。股东持股数量完全没有限制(美国的作法)会鼓励滥诉,限制数量太大又不利于股东维权,笔者以为无论是有限公司还是股份公司,规定3%的持股比例是比较恰当的,同时规定两个以上的股东持有股份数合计达到公司股本总额的3%时可以联合提起派生诉讼。持股时间应当满足一年为妥。 　　2.关于穷尽内部救济。公司受理内部救济的机关应当是董事会和监事会,股东大会开会期间自然可以为受理机关。自股东以书面文件形式提出由公司起诉侵权人以恢复公司的利益时开始,公司应当在30天内作出决定,届时未能决定的,提出申请的股东有权提起派生诉讼。 　　3.案件管辖。派生诉讼的案件管辖不能一概而论,如果一律确定为公司所在地的法院管辖,就会对正常的民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击,如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民诉法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通让股东提起派生诉讼。因此,派生诉讼案件的管辖应当分别规定:以董事、支配股东、监事、经理为被告的,由公司所在地法院管辖;以第三人或行政机关为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理。合同约定仲裁的,依约定由股东提起派生仲裁。 　　4.公司的诉讼地位。英美国家在派生诉讼中将公司置于名义被告的地位,日本则按原告对待,我国已发生的案例中既有按被告对待的,也有按第三人对待的。作者认为,股东提出派生诉讼,其直接目标是恢复公司的利益,公司的利益在本质上是和股东利益一致的;公司不愿自行起诉,就不符合诉讼关系中的原告作为诉讼活动发动者的主观意愿的要求,因此作为原告显然有背诉讼关系的基本理念;名义上的被告,这种制度的安排是由衡平法院的体制中创设的,从实务的角度看不易为律师、法官和诉讼当事人所理解,也不恰当;我国诉讼法律制度中设立的第三人角色,比较符合派生诉讼中公司的位置,所以,按无独立请求权第三人对待是恰当的。 　　5.针对原告的诉讼成本与后果。首先,关于诉讼费用与担保要求,鉴于我国才刚刚考虑建立派生诉讼制度,应当对诉讼费规定一个较低的比例数量,以便既适应不同规模的派生诉讼请求的状况,又不给提起诉讼的股东(特别是个人股东)增加过重的费用负担,参考值可以考虑为普通经济案件诉讼费的13。其次,对于是否提供担保的问题,作者同意我国一些学者的意见,即参照日本的规定,只有被告能证明原告出于恶意起诉,法院才可要求原告提供担保。第三,原告胜诉的赔偿。通常情况下,被告应向公司负赔偿责任,原告股东在诉讼中所支付的各项开支及合理的报酬由公司给予补偿。在特殊的情况下,法官也可将被告的赔偿金额的全部或部分直接判给原告股东,如赔付给公司会使侵权人获益或无关人员获得不当得利时,或者在恢复公司利益的前提下,让侵权人承担原告股东在诉讼中所支付的全部费用的赔偿责任。第四,原告股东败诉时的责任承担。原告股东败诉,如属于恶意诉讼,应赔偿公司和被告的损失;如非恶意,则可对被告的损失予以适当补偿。 　　6.派生诉讼涉及的集团诉讼。派生诉讼是针对上市公司提出的,往往形成集团诉讼,其中的规则就会负责得多,需要适用民诉法关于集团诉讼的相关制度,特殊的制度安排由最高人民法院作出补充规定。本文限于篇幅,恕不细述。 　　(三)关于当前安排 　　我国公司法的修订需要假以时日,而目前的立法空白的局面的确不能继续存在了,解决的办法只能是由最高人民法院作出系统的司法解释,以使案件的受理和审理有规可循。 　　【注释】 　　股东派生诉讼(ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼(Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒ’ｓＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ)。其基本的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,（1）当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。 　　一、派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别 　　从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(ＣｌａｓｓＡｃｔｉｏｎ)的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员,领导公司并就公司的各项事务作出决策,他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,是为派生诉讼。 　　1843年,在英国发生的福斯诉哈波特尔（2）一案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页,但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利,这一判例确定的原则被维持近40年之久。1881年,美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94(ＥｑｕｉｔｙＲｕｌｅｓ94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定:(1)在开始派生诉讼之前,打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求,要求他们解决引起争议的问题。(2)提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求,以为穷尽内部救济。(3)然后原告才可以锁定有关的事实,并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后,派生诉讼在美国取得了较大规模的发展,成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段,而在派生诉讼的创立地英国,这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模,尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人,特别是大股东和董事。[1](Ｐ571)诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的,但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体,当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲,股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼(ＵｎｆａｉｒＰｒｅｊｕｄｉｃｅ,就是股东直接诉讼)的选择的事实根据并不全是截然有别,两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。19世纪末期,派生诉讼在美国联邦法院大量受理,大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立,大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时,派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则,与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法(ＥｑｕｉｔｙＲｕｌｅ)（3）发展起来的一种诉讼制度,其规则散存于浩如烟海的案例之中。到了20世纪,美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序,50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”,1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条（4）时新增了第23.1条,对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定,派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼,也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。20世纪中叶以后,许多大陆法系国家借鉴美国的制度,创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。 　　股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身,以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东,有时甚至是特定的股东,则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司,股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失,则小股东可提起派生诉讼。具体讲,小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看,主要有以下方面:(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修 　　改决议;(2)支付过高酬金给董事;(3)支配股东不公平地将某一董事(通常是小股东)排挤出董事会;(4)在公司进行收购与合并业务时,董事会和大股东向小股东发布误导信息;(5)大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会;(6)在公司持续亏损的情况下,大股东不理会小股东的反对,坚持继续实施亏损经营方案;(7)在公司持续有盈利的情况下,董事会无正当理由拒绝派付股利;(8)董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼(ＣｌａｓｓＡｃｔｉｏｎ)一般只会在公众公司中出现,因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度。[2](Ｐ5)在不公平妨碍诉讼进行的程序中,主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东,但公司法人通常也须以名义上的被告身份(ｎｏｍｉｎａｌｄｅｆｅｎｄａｎｔ)参加诉讼,因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务[2](Ｐ104),这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有:(1)董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务,使公司遭受损失;(2)董事、大股东支配公司与其发生关联交易,损害公司的合理利益;(3)董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利,如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保;(4)董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利;(5)公司为董事支付过高的报酬,致使公司的利润下降;(6)其他人损害公司的利益。 　　二、派生诉讼运行体制解析 　　(一)行使诉权股东的持股条件及其他制约股东派生诉讼一旦提起,对公司的正常运营及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响,因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时,也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“签证”条件以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件,才有权提起诉讼。首先,是关于股东持股的数量方面。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制,意即持有一股的股东就可提起派生诉讼程序。其次,是关于股东持股的时间方面。在这方面,美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。如果不法行为处在一个连续的过程,在此过程中取得公司股票的人可以提起派生诉讼,这一规则的理论依据是“违法行为持续理论”。法律禁止不法行为发生后取得股份的人拥有派生诉讼的提起权,但是依据某种法律事件而成为股东的人除外,如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。日本商法则排除了不法行为发生的时间点对股东派生诉讼提起权的影响,因为对小股东来讲由于其往往并不介入公司的管理,让其确知不法行为发生的具体时间是困难的,以此为据确定派生诉讼提起权实质上是为股东行使权利设置了障碍,商法第267条仅仅规定股东持股时间超过六个月就可以以书面方式请求公司通过诉讼追究董事的责任,公司在收到请求后30日内未提起诉讼的,股东可代表公司提起诉讼。我国台湾地区的公司法第214条规定,提起派生诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上,德国规定为三个月以上,证明其持股时间时仅要求该持股人出具一份在公证人面前所作的具结宣誓就可以了。 　　但是,为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥,美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼,在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益,不得与公司的董事会有合谋行为,（5）不得与律师合谋以派生诉讼为要挟,私下向公司或被告索取金钱。此外,起诉人还应具有必要的商务或法律的经验,以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系,并能适当地主张公司的利益要求。[3](Ｐ67)就前置程序而言,主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会提出请求,让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉,这种请求由公司董事会(上市公司由独立董事组成的诉讼委员会)进行审查,如果董事会拒绝请求,或在合理的期限内董事会未作答复,也未自行起诉不法行为人,起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。 　　制度从来就是在权利的对抗中发展的,为了平衡前置程序的消极影响,美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免,只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”(Ｆｕｔｉｌｅ)充分的理由,法院可能豁免起诉人的前置程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受,只是其系统和完善的程度大大低于美国,并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构,监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力,因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件,不仅如此,还宣称:一切章程条款,其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的,或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的,均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌,无法兢兢业业地为公司工作,法律规定了专门的诉讼时效,除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外,其余诉讼时效均为3年,自招致损失的行为发生之日起算。[4](Ｐ465-466) 　　(二)各诉讼主体的地位及职责 　　诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中,参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。 　　1.股东。 　　派生诉讼的整个程序是由股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利,其诉权的来源和诉权本身是公司的,股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而,股东毕竟是两造中的一方,股东如果在诉讼中丧失股东资格,公司的利益就与他无关,学界的主流观点是,继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的,股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证,尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致,但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼,因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。 　　原告股东得自行负担诉讼的各项费用,有时还须提供诉讼担保,以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国,上市公司的股东派生诉讼往往案情复杂,且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼”（6）,耗时长久,诉讼标的金额巨大,无论原告还是被告都要负担巨大的诉讼费成本。1944年,纽约州修订后的公司法第267条规定,如果提起派生诉讼的股东,其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份,在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5%,且市场价值不到5万美元的话,则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后,另外一些州也相继修订其公司法,提高了进行派生诉讼的门槛。这种规定,事实上构成了派生诉讼的另类条件,对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。日本于20世纪50年代从美国引入派生诉讼,但因股东维权意识不强和费用太高而长期未能发挥作用。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元,标的额一律定为95万日元,结果使诉讼案件大幅上升。[5](Ｐ106-107)韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元,以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定,股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时,法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定,且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。 　　2.公司。在英美法系中,判例确立的原则认为,股东是为了公司的利益提起诉讼的,但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼,因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人,不仅诉讼的结果与其有关,且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力,英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。在大陆法系,代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告,公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定,公司可以参加诉讼,但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时,则不在此限。即使公司不参加诉讼,按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定,“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决,对于该他人也有效力”看,派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况,并使诉讼结果及于公司有合理的理由,法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司,不管公司是否参加诉讼,如果判决给公司造成财产损失的,公司有权申请再审。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼,各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力,其他股东要受“一事不二审”规则的约束,不得重复就同一事项提起其他诉讼。 　　3.被告。 　　股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同,他们需要自负律师费用,向法庭提交涉案的事实证据,提出抗辩,依程序之规定推进诉讼。（7） 　　(三)法官的特殊裁量权 　　在派生诉讼中,法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由,这是由派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段,法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免;法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由,结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定;法官在审查“集团诉讼的证明”中,对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论,并依不同的程序对案件进行审理;在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时,法官需决定让原告提供诉讼费用担保;派生诉讼为集团诉讼的,在诉讼进程中,如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时,可以随时终止案件的审理;对公司是否参加诉讼,法官可独立地加以决定;在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时,法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。 　　(四)诉讼结果的归属 　　派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。 　　1.原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害,公司的利益将依判决之执行而得到恢复,起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠,这是不言而喻的。但是,原告作为公司派生诉讼的代表,在诉讼中支付甚巨,劳心劳力,如果不能给予必要的补偿就会丧失公平,进而会毁掉派生诉讼制度。况且,在派生诉讼中,被告如果是公司的大股东,公司利益的恢复使他(它)又成了最大的受惠者,派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此,各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。 　　(1)法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国,某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告(在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人),而不是给付于公司,这些情况包括:Ａ.如果被告还是多数股东且控制整个公司时,赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益;Ｂ.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者,此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益;Ｃ大部分股东是无资格起诉的股东,例如是起诉后才取得股票的股东,他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害,赔偿付给公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭,则赔偿应直接给付给原公司的股东,否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。（8）我国台湾地区《公司法》第215条规定,当代表诉讼所依据之事实显属实在,经终局判决确定时,被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害,负赔偿责任。 　　(2)由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定,股东胜诉时,在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬,该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时,原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益,即使从中未获得特定数量的金钱财产,仍应许可原告股东获得合理补偿。（9） 　　2.原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉,无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼,其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果,律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此,输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。 　　(1)原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中,被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误其工作,影响其平静的生活,原告败诉虽证明了被告的清白,但如不从原告处获得赔偿,被告的损失就不能弥补。当然,被告的损失也应当局限于合理的范围之内,而且仅就财产损失提出赔偿请求,如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同,美国一些采纳诉讼担保制度的州,原告一旦败诉,大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉,他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时,原告才对胜诉的被告负赔偿责任。 　　(2)原告向公司的赔偿。首先,公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任,被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉,也不可以向公司提出自己的权利请求,因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失,公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定,股东败诉时,除非是恶意提起诉讼,否则对公司不负损害赔偿之责。实践中,判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司,仍进行起诉的。我国台湾地区的《公司法》第214条第二款规定,如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的,起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中,股东赔偿公司损失的案事并不多见。 　　3.和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中,原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼,双方在不损害公司利益(也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益)的前提下,达成和解协议,从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中,和解协议的内容须向全体股东公开,并要经过法官的严格审查并批准,这是为了防止诉讼首席代表与被告甚或公司密谋串通,参与分配和解金,让律师和诉讼集团代表人发横财,而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生。（10） 　　三、我国派生诉讼个案述评 　　公司的产生就意味着股东纠纷的产生,面对这些纠纷,不管政府扮演何等的角色,司法的介入势所必然。派生诉讼自然是我国公司法未作规定的制度,大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉,但也有个别法院本着公平的原则,不仅受理派生诉讼案件而且在摸索中作出了非常合理的处理,社会效果很好。作者在此引述两件案例以为讨论。 　　案例一:《无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案》（11）。原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。从1993年起,恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。后恒通公司仅以其实际价值为1119.74万元的房产私自作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。依据民法通则第4条、第58条1款7项、第117条和民诉法第128条、130条之规定,判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元,其他一切费用也由恒通公司承担。判决后,恒通公司提出上诉,但在其申请减免诉讼费未获准的情况下,未交诉讼费,遂使一审判决发生法律效力。 　　这起案件的审理,在中国公司发展史上具有经典的意义,法院在公司法未作规定的前提下受理派生诉讼并作出公正的判决,对公司法的未来修订必然产生积极的推动作用,因为它是法律的真正实践。不同于英美法系的做法是本案中的受害公司是第三人身份,而英美法国家中则是名义上的被告,在日本则把公司视为原告。由于法律依据不明确,法院避开了股东派生诉讼的任何法言法语的使用,依据法庭调查查明的事实,先行认定“恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为”。由于这一判断中已经包含了控股股东得正当地行使公司的控制权,不得利用控制权肥自己而损他人股东的利益的理念,尽管所提的“公平、诚实信用原则”并非是公司法意义上大股东对公司和小股东负有诚信义务的适用,也足以使案件的判决趋向公平的境界。法院在这一案件的处理中所作的最重要的贡献在于:第一,它在法律无直接规定的情况下,受理并判处了股东派生诉讼,而且判处正确;第二,法院结合中国民事诉讼制度的现实规定,将公司列为案件中的第三人,在本案中是适当的,因为该公司在诉讼中与原告持有同样的立场。 　　案例二:《厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用公司专项贷款侵权赔偿案》（12）。1996年6月18日,厦门元利源房地产开发有限公司与厦门新达利有限公司和他人共同出资1000万元设立厦门新达利房地产开发有限公司。公司成立后,厦门新达利有限公司经理黄心桥被推选为董事长,并兼任公司经理,主持公司的经营管理工作。1997年5月6日,该公司向中国建设银行厦门市分行申请借款人民币200万元,贷款被指定专用于文屏山庄危房改造安置建设过程的拆迁补偿。借款当日,公司经理黄心桥利用职务之便背着公司其他董事和股东将该专用资金挪至厦门新达利有限公司(即厦门新达利房地产开发有限公司的大股东)账户作为流动资金周转。后经银行追索仅还回102万元。厦门元利源房地产开发有限公司知悉后,经多次与厦门新达利有限公司协商未果,遂于1997年8月25日向厦门市思明区人民法院起诉。厦门市思明区人民法院受理本派生诉讼案件后,依法（13）追加厦门新达利房地产开发有限公司为本案第二被告。法院审理后认为,厦门元利源房地产开发有限公司作为厦门新达利房地产开发有限公司的合法股东,在公司利益受到侵害时有权提起诉讼。厦门新达利有限公司及其法定代表人黄心桥利用职务便利挪用厦门新达利房地产开发有限公司专项贷款资金的事实清楚,依法应承担返还挪用款项本息及赔偿经济损失的民事责任。思明区人民法院根据各方当事人的请求进行调解,并与各方当事人的上级主管部门积极协商,最终促成当事人达成庭外和解协议。 　　本案仍是一件由公司的大股东侵犯公司财产权益的案件,当然也侵犯了公司其他股东的合法权益。由于公司的资金被大股东非法挪用时是由公司的董事长兼经理私下所为,董事长自然也违反了对公司和其他股东所负的诚信义务,应当是本案的共同被告,和大股东同负返还专项贷款本息的责任,并承担公司所受经济损失的赔偿责任。事实上,在中国的任何企业中,类似的侵权行为是十分普遍的,没有派生诉讼的制度安排,股东之间的合作就会因缺少制度制约而倍受破坏。从这个意义上讲,公司股东之间信任关系的破坏在一定程度上是受不发达的制度影响所致。在本案中,法院做了大量工作,才得以使原、被告之间达成庭外和解,如果和解不成,法院就应当坚决地判处。一个基层法院,在法律没有关于派生诉讼规定的情况下,不仅受理,而且十分恰当地推进每一个诉讼阶段,确实了不起,可见该法院的审判水平是很高的,举例说,法院要求该公司召开股东会,就是非常合理和聪明的做法。在本案中,法院追加公司为第二被告,未将其列为第三人,似有借鉴英美国家派生诉讼制度安排的考虑,这是需要在建立我国派生诉讼制度时仔细比评斟酌的。 　　四、总结与建议 　　针对股东派生诉讼而言,我们应当从实体法和程序法两个方面去补充,以便使这一制度的运行有调试良好的系统提供保障。基于本篇论文前面内容的铺垫,作者仅提出以下的建议供立法机关和司法部门参考。 　　(一)全面铺陈小股东在公司法上的实体权利,为大股东和董事设定适当的然而是细致的法律义务 　　董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了大量的被告的角色,在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源且少受监管的情况下,小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已经不是罕见的现象,政府的监管已经证明是力所不逮,必须赋予投资者监督控制的权力,使每一个投资者都成为“私人检察长”,据其所持合理的股份数,就可行使派生诉讼的权利。在股东实体权利法律规定薄弱时,即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本,也是股东直接诉讼的基石。在股东应当享有的所有权利中,规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的,罗列股东的各种权利总不能穷尽,凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为,肯定违反忠诚义务或者勤勉义务的规定。我国公司法规定了董事对公司的忠诚义务,主要欠缺的是:董事对公司的勤勉义务,大股东对公司和小股东的忠诚义务和勤勉义务。忠诚义务方面法律可以列举,勤勉义务法律只能作出恰当的定义,具体适用时由法官予以判断。为了减少不必要的派生诉讼,法律应当规定董事会和支配股东负有尽一切可能维护公司利益的责任,同时赋予公司的监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。 　　(二)对派生诉讼作出明确规定 　　派生诉讼的诉讼结构不同于普通诉讼,但其运行机理仍和普通诉讼无太大差别。它虽然带有程序性的一些规范,但其内容的主要方面涉及股东权利和公司治理结构等商法、经济法的理论和实践,因此仅在公司法中对派生诉讼作出原则规定就可以了,不必牵扯民诉法的修改。根据本文前述两件我国派生诉讼案的审理情况看,法院并不缺少处理案件的具体程序性规定的指引（14）,缺少的是这类案件受理和判处的根本依据,而根本依据不可能在民诉法中加以规定。在公司法明确规定股东为维护其合法权益可以提起直接诉讼和派生诉讼的前提下,对派生诉讼的一些重要制度也要予以制定。作者对此提出如下建议: 　　1.股东的起诉资格。股东持股数量完全没有限制(美国的作法)会鼓励滥诉,限制数量太大又不利于股东维权,笔者以为无论是有限公司还是股份公司,规定3%的持股比例是比较恰当的,同时规定两个以上的股东持有股份数合计达到公司股本总额的3%时可以联合提起派生诉讼。持股时间应当满足一年为妥。 　　2.关于穷尽内部救济。公司受理内部救济的机关应当是董事会和监事会,股东大会开会期间自然可以为受理机关。自股东以书面文件形式提出由公司起诉侵权人以恢复公司的利益时开始,公司应当在30天内作出决定,届时未能决定的,提出申请的股东有权提起派生诉讼。 　　3.案件管辖。派生诉讼的案件管辖不能一概而论,如果一律确定为公司所在地的法院管辖,就会对正常的民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击,如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民诉法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通让股东提起派生诉讼。因此,派生诉讼案件的管辖应当分别规定:以董事、支配股东、监事、经理为被告的,由公司所在地法院管辖;以第三人或行政机关为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理。合同约定仲裁的,依约定由股东提起派生仲裁。 　　4.公司的诉讼地位。英美国家在派生诉讼中将公司置于名义被告的地位,日本则按原告对待,我国已发生的案例中既有按被告对待的,也有按第三人对待的。作者认为,股东提出派生诉讼,其直接目标是恢复公司的利益,公司的利益在本质上是和股东利益一致的;公司不愿自行起诉,就不符合诉讼关系中的原告作为诉讼活动发动者的主观意愿的要求,因此作为原告显然有背诉讼关系的基本理念;名义上的被告,这种制度的安排是由衡平法院的体制中创设的,从实务的角度看不易为律师、法官和诉讼当事人所理解,也不恰当;我国诉讼法律制度中设立的第三人角色,比较符合派生诉讼中公司的位置,所以,按无独立请求权第三人对待是恰当的。 　　5.针对原告的诉讼成本与后果。首先,关于诉讼费用与担保要求,鉴于我国才刚刚考虑建立派生诉讼制度,应当对诉讼费规定一个较低的比例数量,以便既适应不同规模的派生诉讼请求的状况,又不给提起诉讼的股东(特别是个人股东)增加过重的费用负担,参考值可以考虑为普通经济案件诉讼费的13。其次,对于是否提供担保的问题,作者同意我国一些学者的意见,即参照日本的规定,只有被告能证明原告出于恶意起诉,法院才可要求原告提供担保。第三,原告胜诉的赔偿。通常情况下,被告应向公司负赔偿责任,原告股东在诉讼中所支付的各项开支及合理的报酬由公司给予补偿。在特殊的情况下,法官也可将被告的赔偿金额的全部或部分直接判给原告股东,如赔付给公司会使侵权人获益或无关人员获得不当得利时,或者在恢复公司利益的前提下,让侵权人承担原告股东在诉讼中所支付的全部费用的赔偿责任。第四,原告股东败诉时的责任承担。原告股东败诉,如属于恶意诉讼,应赔偿公司和被告的损失;如非恶意,则可对被告的损失予以适当补偿。 　　6.派生诉讼涉及的集团诉讼。派生诉讼是针对上市公司提出的,往往形成集团诉讼,其中的规则就会负责得多,需要适用民诉法关于集团诉讼的相关制度,特殊的制度安排由最高人民法院作出补充规定。本文限于篇幅,恕不细述。 　　(三)关于当前安排 　　我国公司法的修订需要假以时日,而目前的立法空白的局面的确不能继续存在了,解决的办法只能是由最高人民法院作出系统的司法解释,以使案件的受理和审理有规可循。