山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民二初字第12号
原告：烟台金建物业管理服务有限公司。住所地： 山东省烟台市科技大厦。
法定代表人：李国平，经理。
委托代理人：何兵，男，汉族，1964年7月生，中国政法大学法律系教师，住中国政法大学宿舍。
委托代理人：董一鸣，山东众成仁和律师事务所律师。
被告：中国人民银行关闭中国新技术创业投资公司清算组。住所地：北京市赛特广场第11层。
负责人：韩平，清算组组长。
委托代理人：郑海鹏，山东德义律师事务所律师。
委托代理人：郑继法，山东德义律师事务所律师。
原告烟台金建物业管理服务有限公司（以下简称金建公司）与被告中国人民银行关闭中国新技术创业投资公司清算组（以下简称中创清算组）返还证券交易保证金纠纷一案，最高人民法院以（2001）民二终字第201号民事裁定指令本院进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金建公司的委托代理人何兵、董一鸣，中创清算组的委托代理人郑海鹏、郑继法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金建公司诉称，1997年12月2日，我公司在山东证券登记公司开立了B880235104法人帐户，同年12月3日在中国新技术创业投资公司山东证券营业部（以下简称中创山东证券部）开立了00000058资金帐户，并办理了指定交易手续。同年 12月8日我公司将150000000元资金存入00000058帐户内，12月8日、9日两天共购进1997年10年期国债（009704）129000手。上述交易于12月11日经山东证券交易中心确认，全部进入我公司的Bg80235104法人帐户内。为确保我公司利益，我公司还要求中国新技术创业投资公司（以下简称中创公司）向我公司出具了保函。后经查实，我公司的该笔国债已被中创山东证券部私自盗卖，资金却一直未回归我公司帐户，请求判令：中创清算组、中国新技术创业投资公司济南证券交易营业部（以下简称中创济南证券部）返还证券交易保证金150000000元及利息。
庭审中金建公司表示对中创山东证券部的盗卖行为不予追究，但认为其与中创公司之间形成的是保证金保管合同关系，保证金虽由中创公司保管，但保证金的所有权仍由其自己享有，即使中创公司被依法撤销并进行清算，中创公司也有义务在清算之外先行返还其保证金，而且根据中国人民银行1998年7月2日关于进行债权登记的公告》第五条关于“客户保证金受国家法律保护，各证券交易营业部要随时保证客户购买股票和转帐、提现的需要，在本次债权登记中，客户保证金毋须登记”的规定，中创清算组、中创济南证券部也应在清算之外先行返还我方的保证金，利息应按1997年国债票面利率自1997年12月9日起计至判决生效之日止。
被告中创清算组答辩称，1、中国人民银行1998年7月2日公告第五条的规定仅指1998年6月22日中国人民银行关闭中创公司后客户资金账户中确有资金存在的情况，不包括在中国人民银行关闭中创公司前客户资金账户中已没有资金这一情况。在 1998年6月22日中国人民银行关闭中创公司后，客户资金帐户中如有资金，客户对自己资金帐户中的资金享有所有权，“毋须登记”；在1998年6月22日前，如客户资金帐户中没有资金，则无论是客户同意他人取走的，还是资金未经客户同意被挪用，都只能构成合同之债或侵权之债。本案中国人民银行关闭中创公司后，被答辩人资金账户上已没有其所请求返还的150000000元保证金，被答辩人享有的是应办理债权登记的债权，且被答辩人已于1998年10月20日办理了债权登记。被上诉人要求返还的财产应属于清算范围内的财产；2、被答辩人要求返还的物是国债，而原、被告双方对国债已被卖出的事实无异议，在原物已不存在的情况下，被答辩人不能行使基于所有权的返还请求权，只能行使赔偿损失之债权。而不论从事实上，还是从被答辩人的陈述看，被答辩人都没有提出其债权具有优先受偿性的证据，被答辩人的债权不具有优先受偿性，其应在清算程序中与其他债权人平等地按比例受偿。请求驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求：3、被答辩人起诉状中所列的第二被告中创济南证券部已于2001年 2月14日被山东省工商行政管理局注销，其已不具备诉讼主体资格，应当驳回对中创济南证券部的起诉。
针对金建公司庭审中关于不予追究中创山东证券部盗卖行为的表示，中创清算组认为，1998年10月20日原告金建公司申报了债权，《债权登记申报表》中填明的是国债，且直至起诉时原告金建公司一直主张中创山东证券部出售国债的行为是盗卖行为，根据不得反悔原则，原告金建公司在拒绝追认后不能再追认，其要求返还的只能是国库券。在原物国库券已不存在，原告金建公司只能要求损害赔偿。退一步讲，即使原告金建公司可以在拒绝追认后再追认，原、被告双方之间于1997年12月2日所订立的《指定交易协议书》是行纪合同，当行纪人破产时，委托人只能作为一般债权人与其他债权人一样按比例受偿。
为证明自己的主张，双方当事人各自提供了相关的证据。原告金建公司提供了以下证据：1、股票帐户复印件一份，证明其于1997年12月2日开立了B880235104股票交易帐户；2、中创山东证券部1997年12月8日开具的资金帐户凭条复印件一份，证明其已在中创山东证券部开立了0000058号资金帐户并于 1997年12月8日向该资金帐户内打入150000000元资金；3、上海证券中央登记结算公司无纸化国债库存确认书复印件一份，证明129000手注牌代码为009704的1997年10年期国债进入其B880235104号股票帐户，并已于1997年12月11日经中创山东证券部确认；4、中创公司致原告金建公司的函件复印件一份，证明中创公司承诺确保其资金及国债的安全；5、“中创济南交易营业部资金帐户凭条”复印件两份及照片两张，证明2001年10月中创济南证券部仍在正常营业。
被告中创清算组提供了以下证据：1、1998年10月20日原告金建公司填写的《债权登记申报表》复印件一份，证明原告金建公司在被告中创清算组公告证券保证金毋须登记后办理了债权登记；2、00000058资金帐户清单复印件一份，证明中创清算组发布公告后，1998年6月30日原告金建公司资金帐户中证券保证金的余额仅为21581．34元；3、B880235104股东帐户交割清单复印件2l份，证明自1997年12月12日至1998年1月9日原告金建公司股东帐户中的129000手国债已被中创山东证券部全部售出；4、1998年2月23日加盖中创山东证券部印章的备忘录复印件一份及烟台住房储蓄银行（以下简称住房银行）1998年2月24日单位定期存款开户证实书复印件两份，其中备忘录载明“自1998年1月1日起， 甲方金建公司委托乙方中创山东证券部运作此项国债，期限一年。双方约定无论届时该券价格如何， 甲方该券的年收益率都是15％……”，两份单位定期存款开户证实书载明中创山东证券部在住房银行的0859112470帐户内有两笔2 3700000元的存款。被告中创清算组以这些证据主张原告金建公司虽未在备忘录上盖章，但原告金建公司已收到备忘录且根据备忘录关于回报率15％的约定，中创公司所支付的¨0000000元国债的回报款额11700000元及另外150000000元资金的回报款额12000000元共计23700000元已进入了向原告金建公司提供150000000元保证金的住房银行帐户内，中创山东证券部是按备忘录的约定对原告金建公司的国债进行运作的，其出售国债得到了原告金建公司的授权；5、山东省工商行政管理局出具的《营业单位注销登记情况0、中创山东证券部及中创济南证券部营业执照复印件各一份，证明中创济南证券部由中创山东证券部更名而来，中创济南证券部已于2001年2月14日被注销。另外，被告中创清算组还提供了原告金建公司的保证金系由住房银行提供的有关证据复印件。
对于上述原告金建公司所提供的证据的真实性及其所证明的内容，被告中创清算组无异议，但被告中创清算组认为中创济南证券部是根据中国人民银行1998年6月22日公告关于“中创公司下属的证券交易营业部，经中国证券监督管理委员会同意，其业务经营活动照常进行，同时由清算组委托国泰证券有限责任公司管理”的规定正常营业，其正常营业不足以作为其仍具备诉讼主体资格的证据，中创济南证券部是否具有诉讼主体资格应以工商行政管理部门的登记为准，工商行政管理部门已将中创济南证券部注销，所以其不再具备诉讼主体的资格。
对于上述被告中创清算组所提供的证据1、2、3及5的真实性，原告金建公司无异议，但原告金建公司认为，工商行政管理部门虽注销中创济南证券部，但其仍在继续营业，所以其仍应被列为本案被告；对于被告中创清算组提供的证据4中的备忘录，原告金建公司称其从未见过、也从未授权任何人与中创公司商谈过此事，单位定期存款开户证实书仅能证明其上级单位住房银行吸储、中创山东证券部在住房银行有存款，不能证明被告中创清算组关于其出售国债经我方授权的主张。对于被告中创清算组所提供的关于保证金资金来源的证据，原告金建公司认为与本案无关。
根据双方当事人无争议的证据，即：原告金建公司所提供的证据1至5及被告中创清算组所提供的证据1、2、3、5，本院对以下事实予以认定：
1997年12月2日，原告金建公司在山东证券登记公司开立了B880235104法人股票交易帐户，同年12月3日在中创山东证券部开立了00000058资金帐户，并办理了指定交易手续，12月8日原告金建公司将150000000元存入00000058帐户内，12月8日、9日原告金建公司通过中创山东证券部以149989012．51元购进注牌代码为009704的1997年十年期国债129000手，该笔交易于12月11日经上海证券交易所中央登记结算公司确认。同年12月12日中创公司承诺确保原告金建公司国债、资金安全和随时买卖国债、划转资金。
1997年12月12日、12月15日，1998年1月8日、1月9日中创山东证券部在未获原告金建公司指令的情况下，分21次将129000手国债售出，国债售出后所得款项153173706．55元被中创山东证券部挪用。
1998年10月20日，原告金建公司填写了债权登记申报表，其所登记的债权性质为“国库券”。
中创山东证券部于1994年11月7日经山东省工商行政管理局核准成立，1997年12月23日中创山东证券部名称变更登记为中创济南证券部，2001年2月14日中创济南证券部被山东省工商行政管理局注销。
对于双方当事人有争议的被告中创清算组所提供的证据4，即：备忘录和单位定期存款开户证实书，因没有证据证明原告金建公司同意备忘录的内容且单位定期存款开户证实书只能证明中创山东证券部在住房银行有存款，本院对被告中创清算组所主张的中创山东证券部出售国债的行为系经原告金建公司授权之事实不予认定；对于被告中创清算组所提供的证明原告金建公司保证金的资金来源为住房银行供给之事实因与本案双方当事人的纷争无关，本院不作审理和认定。
根据上述所认定的事实，本院认为：
原告金建公司以其资金帐户内的保证金购买国债后，国债的所有权 归原告金建公司享有，中创山东证券部出售该国债无论是否经原告金建公司同意，出售国债所得的价金按照证券交易操作程序均应回归原告金建公司的资金帐户内，这部分资金在性质上仍属于客户保证金。原告金建公司将保证金交与中创公司保管并在指令中创公司代其购买证券时代其付出资金，并未将保证金的所有权转移给中创山东证券部。原告金建公司在其保证金被挪用的情况下，有权基于对保证金所享有的所有权而请求被告中创清算组返还被挪用的保证金。鉴于金钱为种类物，不存在不能返还的问题，因此，被告中创清算组应当返还其挪用原告金建公司的同等数量的款项。根据中国人民银行1998年7月2日公告第五条的规定，只要是客户保证金，客户就有权随时购买股票或转帐、提现，公告并末规定1998年6月22日前客户资金帐户中必须有资金这一条件，故被告中创清算组关于公告第五条仅指1998年6月22日中国人民银行关闭中创公司后客户资金账户中确有资金存在的情况，不包括在中国人民银行关闭中创公司前客户资金帐户中已没有资金这一情况的主张，本院不予采纳。
对于中创山东证券部的擅自买卖原告金建公司国债并挪用出售国债所得资金的行为，原告金建公司有权作出是否予以追认的决定。原告金建公司在得知其国债被出售后一直要求返还相应的保证金而不是要求返还国债，且原告金建公司在庭审中明确表示对中创山东证券部的盗卖行为不予追究，应视为原告金建公司对中创山东证券部出售其国债行为的追认，并有权通过诉讼的方式进行追偿。被告中创清算组关于原告金建公司在以国库券申报债权后不能再起诉要求返还保证金的答辩理由，没有法律依据，本院不予支持。 被告中创清算组出售国债所得的资金为 153173706．55元，原告金建公司起诉请求被告中创清算组返还150000000元，因此，被告中创清算组应在150000000元的范围内对原告金建公司承担返还责任。保证金的利息应按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算，原告金建公司关于保证金的利息按国债票面利率自1997年12月9日起计算的请求，本院不予支持。
关于中创济南证券部能否作为本案被告参加诉讼的问题，经查，中创济南证券部已被工商行政管理部门注销，其不能再作为诉讼主体参加诉讼，原告金建公司关于应将中创济南证券部列为本案被告的请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国证券法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国人民银行关闭中国新技术创业投资公司清算组返还原告烟台金建物业管理服务有限公司保证金150000000元；
二、被告中国人民银行关闭中国新技术创业投资公司清算组支付原告烟台金建物业管理服务有限公司上述款项的利息（利息计算： 自1998年1月10日至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付）。
上述款项，于判决生效之日起十日内付清，逾期给付的，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费860010元，财产保全费800000元，由被告中国人民银行关闭中国新技术创业投资公司清算组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 孟祥刚
代理审判员 孙 英
代理审判员 李培进
二00二年十月二十三日
书记员（代） 赵 曼
