05\01\10 最高人民法院 中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案

来源：[ 最高人民法院公报2005 ] 添加时间：[ 2008-4-7 15:23:19 ] 浏览次数：[ 33 ]

最高人民法院 民事判决书 (2004)民二终字第137号 　　上诉人(原审原告)：中国人寿保险公司成都分公司，住所地：四川省成都市锦里东路58号。 　　负责人：青德蓉，该公司总经理。 　　委托代理人：高悦，北京金杜律师事务所律师。 　　委托代理人：袁季雨，上海浩华律师事务所律师。 　　上诉人(原审第三人)：大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部，住所地：四川省成都市锣锅巷25号。 　　负责人：江兴杰，该营业部总经理。 　　委托代理人：顾培东，四川康维律师事务所律师。 　　委托代理人：樊斌，四川康维律师事务所律师。 　　原审被告：四川省华隆投资顾问有限公司，住所地：四川省成都市领事馆路27号。 　　法定代表人：邓勇，该公司总经理。 　　原审第三人：大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部，住所地：重庆市渝中区陕西路33号协信商厦6楼。 　　负责人：钟键，该营业部总经理。 　　委托代理人：顾培东，四川康维律师事务所律师。 　　委托代理人：樊斌，四川康维律师事务所律师。 　　上诉人中国人寿保险公司成都分公司(以下简称中保人寿)、上诉人大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部(以下简称成都大鹏)为与原审被告四川省华隆投资顾问有限责任公司(以下简称华隆公司)及原审第三人大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部(以下简称重庆大鹏)证券侵权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2003)川民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。 　　经原审法院审理查明，1999年3月22日，中保人寿派其工作人员向华在成都大鹏办理了委托、指定交易手续(上海股东编码为B880217601，深圳股东编码为79035484，资金账户为791293)，并对B880217601账户设定了密码。1999年4月1日，中保人寿撤销了B880217601账户在成都大鹏的指定交易。1999年7月26日，中保人寿通过转账将4000万元资金划至成都大鹏。1999年7月28日，华隆公司的B880311617(以下简称617)账户被加挂在中保人寿的791293资金账户上。1999年7月29日至1999年8月2日，成都大鹏用617账户将4000万元全部用于申购了000896国债。1999年8月10日，中保人寿申请撤销上海A股791293账户。成都大鹏将617账户予以了撤销。同日，617账户被华隆公司指定到了厦门证券有限公司成都星辉路证券营业部(以下简称厦门证券)。 　　1999年8月13日，雷少成在厦门证券办理了指定交易。1999年8月15日，华隆公司向厦门证券出具承诺书，“我公司同意将本公司证券(账户名：四川省华隆投资公司上海账号：617深圳账号：34795671)挂在雷少成的账户(上海账号：A307515423深圳账号：54441491)下作为子账户，并承诺承担一切相关民事与法律责任。该事宜特委托我公司邓勇先生代为办理”。此后，雷少成即将617账户上的000896国债全部卖掉，并将资金用于自己账户股票交易。2000年3月14日，华隆公司将雷少成账户上的代码为0682股票525520手转托管到了华厦证券马家花园证券营业部(以下简称华厦证券)(席位号为205800)。从1999年至2001年，陆续三年分别从厦门证券雷少成账户和华夏证券陈道普账户转入中保人寿在成都大鹏791293账户6137520元共三笔总计18412560元，并由中保人寿将款项转回公司。 　　1999年8月24日及1999年12月24日，从厦门证券雷少成账户分别转账208万元、280万元入中保人寿在成都市建一支行人南分理处账户。 　　1999年10月17日，中保人寿与重庆大鹏签订《资产委托管理协议书》，约定：由中保人寿委托重庆大鹏对其代码为000896的国债共计71700手进行委托管理服务；中保人寿应于本协议签订之后五个工作日之内将可流通国债授权交由重庆大鹏管理；管理期限为自中保人寿将可流通证券授权并交由重庆大鹏管理之日起至2003年10月30日止；中保人寿一次性付给重庆大鹏国债收益488万元，在1999年12月31日前付清。中保人寿及重庆大鹏在该协议上盖章，重庆大鹏总经理张志勇在该协议上签字。 　　2002年3月，重庆大鹏向中保人寿出具承诺书：“应贵公司要求，我部原则上同意提前一年终止《国债委托管理合同》，即我部同意在2002年10月31日前卖出国债(000896)71700手，并按付款前一周(5个交易日)的平均价格结算资金，即10月24、25、28、29、30日的收盘价的平均价格结算资金，并于10月31日前将结算资金划入贵公司指定银行账户。”重庆大鹏在该承诺书上盖章。由于中保人寿未收到2002年国债利息，发现成都大鹏未曾为自己B880217601账户购买4000万元的国债，遂诉至四川省高级人民法院。中保人寿认为本案华隆公司未征得中保人寿同意的情况下，盗用中保人寿账户资金，构成侵权，理应返还并承担由此造成的损失。第三人成都大鹏违反业务操作规则，并蒙蔽中保人寿，是导致华隆公司侵权的重要原因，理应承担连带责任。第三人重庆大鹏在明知中保人寿与其签订的国债委托管理协议未履行的情况下，还采用付息和出具承诺函等手段来掩盖华隆公司的侵权事实，是致使华隆公司侵权行为得以继续的原因之一，亦应对华隆公司的侵权结果承担连带责任。故请求：1．判令本案华隆公司返还人民币4000万元及相应损失；2．判令二名第三人对中保人寿的第1项诉讼请求承担连带责任；3．本案诉讼费用由华隆公司及两第三人共同承担。 　　另查明，张志勇于2001年2月23日被大鹏证券有限责任公司免去重庆大鹏总经理职务。于2002年1月被重庆市公安局依法逮捕，现羁押于重庆市看守所。 　　再，6137520元是9000万元一年的国债利息。 　　在审理期间，原审法院依据中保人寿的申请，对中保人寿、成都大鹏在成都大鹏的开户及相关交易资料予以了证据保全。 　　原审法院依据成都大鹏的申请，依职权调取了以下证据：1．上海证券交易厅信息中心的查询结果反馈函；2．厦门证券股民雷少成指定交易协议书；华隆公司承诺书；厦门证券资金专用取款凭条；委托书；转托管申请表；3．原审法院对张志勇的讯问笔录；4．原审法院对向华的询问笔录。经原审法院组织各方当事人质证，中保人寿对原审法院收集调查的证据的真实性无异议，但认为对张志勇的讯问笔录是一份传来证据，属间接证据。 　　四川省高级人民法院认为，本案的焦点在于：1．华隆公司的行为是否构成侵权；2．成都大鹏在本案中是否应承担责任；3．重庆大鹏在本案中是否应承担责任。 　　华隆公司在没有中保人寿任何委托手续的情况下，擅自动用中保人寿的国债，致使中保人寿的资金无法收回，其行为已对中保人寿构成了侵权，理应对中保人寿因此而造成的损失承担赔偿责任。 　　1999年3月22日，中保人寿在成都大鹏开户，并与成都大鹏签订指定协议书(B880217601账户)的行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、法规，属有效行为。同年4月1日，中保人寿从成都大鹏撤销其上海股票指定交易的行为亦属有效。对第三人成都大鹏向该院提交的1999年3月22日中保人寿与成都大鹏所签的指定交易协议书(617账户)，上面的甲方证券账户由A79035484改为了617。对该份证据中保人寿不予认可。由于该证据一直由成都大鹏所持有，而成都大鹏不能向该院解释该份证据中添加字迹的原因，故对该份证据该院不予采信。至于1999年7月28日的(资金、交易账户)增加、修改密码申请书，成都大鹏认为该申请书由于上面的“资金”、“修改密码”等字样被划掉，系中保人寿用于加挂账户，是一份交易账户增加申请书。但中保人寿否认该申请书上加挂617账户的笔迹系中保人寿方经办人向华所写；且认为划掉“资金”、“修改密码”系第三人成都大鹏单方所为。该院认为，该证据所用表格系(资金、交易账户)增加、修改密码申请书。证据中“资金”及“修改密码”等字被划掉，第三人成都大鹏主张证明是中保人寿申请在其资金账户下加挂子账户。这一主张成立的前提是第三人成都大鹏应证明涂改系双方共同进行或在加盖中保人寿公章前所为，而成都大鹏未能提出证据证明，因此，该证据不能证明加挂华隆公司账户系其根据中保人寿的申请进行。中保人寿方否认表格内的内容系其经办人向华书写，但并未否认申请书上加盖的公章的真实性，因此该份证据除涂改部分外，其余内容该院予以采信。因中保人寿未申请该院对该份证据笔迹鉴定，且申请书上加盖了中保人寿方的公章，中保人寿辩称该证据系其用于修改密码，且上面字迹为成都大鹏所为的证据不足，此申请书应视为中保人寿的行为。 　　对1999年8月10日的撤销指定交易申请书，因第三人成都大鹏提交的申请书(存根联)上的791293后添加有华隆公司账户“617”的字样，与中保人寿向该院提交的该份证据(客户联)不一致，且中保人寿方经办人员向华向该院陈述该笔迹不是其所为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，由于第三人成都大鹏没有足够充分的证据来证明在1999年8月10日的申请书上的添加字迹系中保人寿所为，故该院据此认定该份撤销指定交易书上的添加笔迹系第三人成都大鹏所为，不是中保人寿的真实意思表示。第三人成都大鹏擅自在中保人寿方的申请书上添加字迹，致使中保人寿的股票被华隆公司转走，从而对其失去了控制，其违规行为在客观上造成了中保人寿方资金的不安全性。故成都大鹏应对中保人寿的损失承担补充赔偿责任。由于中保人寿已收取9000万元的1999年至2001年三年的国债利息共计18412560元，其中已包含本案4000万元的利息，故本案利息的起算日应从2002年1月1日开始计算，按中国人民银行有关一年期流动资金存款利率计算。 　　由于中保人寿在本案中亦未尽到其充分的注意义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，中保人寿亦应对造成的损失承担10％的责任。中保人寿已收取的488万元收益中4000万元的相应部分即2168888．89元应充抵本金。 　　重庆大鹏在自己没有收到中保人寿方的国债的情况下，与中保人寿签订虚假的资产委托管理协议书，并向中保人寿承诺偿还其国债及利息。重庆大鹏辩称该行为系张志勇的个人行为，且该份协议书与承诺书均系张志勇伪造，但对协议书及承诺书上重庆大鹏的公章不予否认。该院认为，由于重庆大鹏与中保人寿方签订协议书时中保人寿在成都大鹏的国债早已被华隆公司指定到了厦门证券并被变卖，中保人寿根本没有将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆大鹏，且488万元收益也并非重庆大鹏直接支付。故该份协议书应认定为并未实际履行。由于第三人并未申请该院对协议书的真实性作出鉴定，故第三人重庆大鹏认为该份协议书系伪造的理由不能成立。对于2002年3月重庆大鹏向中保人寿出具的承诺书，该院认为，重庆大鹏在出具该承诺书时中保人寿的资金早已被华隆公司所占用，故该承诺书与中保人寿所造成的经济损失之间并无直接因果关系，重庆大鹏对中保人寿的损失不应承担责任。至于重庆大鹏与中保人寿方的其他纠纷，应另案处理。重庆大鹏的答辩理由成立。 　　综上所述，中保人寿的部分诉讼请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款、第一百三十一条、《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、华隆公司在该判决生效之日起十日内返还中保人寿37831111．11元及其相应利息(按中国人民银行关于一年期流动资金存款利率的有关规定从2002年1月1日计至付清之日止)；二、成都大鹏对上述37831111．11元及利息承担90％的补充赔偿责任；本案案件受理费252010元，由华隆公司承担126005元，第三人成都大鹏承担75603元，第三人重庆大鹏承担25201元，中保人寿承担25201元。 　　成都大鹏不服四川省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，1999年12月29日，华隆公司从雷少成在厦门证券资金账户转款6137520元到被上诉人791293资金账户，2000年11月3日，华隆公司从其控制的陈道普在华夏证券资金账户转款6137520元到被上诉人791293资金账户。据一审法院查明，6137520元是包括本案争议的4000万元和被上诉人承认由其自己转走的5000万元在内的全部9000万元国债一年的利息。第二，一审法院讯问张志勇的笔录表明，被上诉人与华隆公司之间存在9000万元的融资关系，被上诉人负责人对此是清楚的。被上诉人与华隆公司采用的是被上诉人购买国债、资金账户下挂华隆公司证券账户的方式使被上诉人的资金转到华隆公司炒股票，然后由华隆公司向被上诉人支付融资利息。本案争议的4000万元与第一笔5000万元一样，都是被上诉人与华隆公司之间的非法资金拆借行为。1999年7月28日的《交易账户增加申请书》是被上诉人的真实意思表示。第三，一审判决认定1999年8月10日撤销617证券账户的指定交易不是被上诉人的真实意思表示，这一认定既违背了证据规则，也与客观事实相悖。被上诉人填写撤销指定交易申请书的目的就是撤销791293资金账户项下上海A股证券账户的指定交易，无论“证券账户：上海A股791293”后面的“617”是否是事后添加或由谁添加，都不影响被上诉人填写该申请表时的这一目的。可见，撤销791293资金账户项下上海证券账户(必然是617证券账户)指定交易是被上诉人的真实意思表示，转走其中国债是被上诉人自身的行为。被上诉人不能收回国债资金是由其自身的行为造成的，与上诉人无关。综上所述，本案4000万元资金和利息的真实往来都发生在被上诉人与华隆公司之间，该两者之间存在着非法资金拆借关系；被上诉人与华隆公司之间的非法资金拆借行为与上诉人无关，其不能收回拆借资金的后果应由被上诉人自行承担；一审法院在审理案件的总体思路出现了较大偏差，在《交易账户增加申请书》和《撤销指定交易申请表》的具体认定上也出现了明显错误，本案中被上诉人资金账户及其下挂证券账户的所有交易和转款行为都是被上诉人所为；上诉人在本案中忠实地执行了被上诉人的全部指令，不存在任何过错。请求最高人民法院依法查明事实，并支持上诉人免除责任的上诉请求。 　　中保人寿亦不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，一审对于1999年3月22日“指定交易协议书”中甲方证券账户由A79035484改为617账户的真实性认定正确；对于1999年8月10日撤销指定交易书上的添加部分“系第三人成都大鹏所为”的认定也正确；但对1999年7月28日的“(资金、交易账户)增加、修改密码申请书”的认定存在部分问题。此申请书是上诉人所为的为自己资金账户下挂的华隆公司证券账户增加或修改密码的行为。然而将整个案件的事实联系起来看，上诉人从来不知道华隆公司的存在，根本没有加挂617账户的意思表示和行为，怎么会孤立出现为617账户增加、修改密码的问题呢?因此，此认定没有相关的证据印证，不能成立。第二，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第七十五条的规定，联系相关的证据分析，合乎逻辑的认定应当是：成都大鹏利用了上诉人盖具印章的增加、修改密码的空白申请书(上诉人本意用于确定自己深圳证券账户交易密码)，为617账户非法使用上诉人资金制造合法的假象。此行为是其在帮助华隆公司侵权过程中制造的合法性假证之一。第三，成都大鹏应当与华隆公司承担连带赔偿责任，而不是与上诉人承担份额补充赔偿责任。一审判决中，对成都大鹏行为过错认定是正确的，但对其的责任判决是不恰当的。成都大鹏与华隆公司在客观上有共同侵权行为，并给上诉人造成了损害结果。首先，成都大鹏与华隆公司的行为构成一个行为整体，共同造成了上诉人的损失。华隆公司要非法占用上诉人资金并转移购买的国债，需要得到成都大鹏完全的帮助才能完成。事实上，成都大鹏实施了一系列华隆公司需要的帮助行为，华隆公司如果没有得到成都大鹏的帮助和支持，华隆公司的行为是不可能得逞的。其次，成都大鹏与华隆公司的行为都是违规违法的。成都大鹏与华隆公司在主观上有共同过错。成都大鹏与华隆公司对损害结果，应当承担连带赔偿责任。一审判决认定上诉人在本案中“未尽到其充分的注意义务”。进而根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，认定上诉人自己承担10％损失，该认定应属似是而非的。适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定的前提条件是加害人与受害人有混合过错，而这些过错都对损害结果发生有因果关系。本案判决实际是认定上诉人“未尽到其充分的注意义务”。第四，重庆大鹏在实际上并未管理上诉人国债的情况下，却一直以付息、承诺书等形式吸引上诉人视线，干扰上诉人的注意，其行为是故意的，其作用在于掩饰华隆公司的侵权行为。并且据此可以推知其与华隆公司有恶意串通，其性质至少是对华隆公司侵权行为的后续性帮助行为，不排除事先就有串通。正是因为重庆大鹏的行为，才导致上诉人不能及时行使追索权利，挽回损失。因此，重庆大鹏与华隆公司也构成共同侵权，依法也应与华隆公司承担连带责任。综上所述，本案中的成都大鹏和重庆大鹏都应与华隆公司承担连带赔偿责任。一审第二项及关于诉讼费承担的判决应予纠正，上诉人在一审中的第二、三项请求应得到支持。恳请最高人民法院依法支持本上诉人的请求。 　　重庆大鹏陈述称：一、《资产委托管理协议》没有履行，中保人寿在其起诉状中已经承认：“在我方没有实际交付证券的情况下……”，可见协议没有实际履行，对此双方没有争议。二、中保人寿在签订协议时就明知该协议不可能履行，从协议书的日期看，该协议签订于1999年11月，而二审时我方已经举证证明，中保人寿在1999年6月17日就明知其中5000万元国债已经不存在，可见中保人寿在签订协议时就明知该协议是不可能履行的，因此中保人寿签订该协议不是为了欺骗重庆大鹏，就是另有其他非法用途。中保人寿在起诉时没有将重庆大鹏列为被告(只是第三人)，也没有指控重庆大鹏侵占了9000万元国债，这已经表明中保人寿明知协议书和承诺书是虚假的，否则重庆大鹏应被列为被告，而不是第三人。三、利息及488万元收益均非重庆大鹏所支付，一审已经查明，利息来源于华隆公司，而且转款凭证证明中保人寿明知该款是从雷少成、陈道普账户上支付的，根本不是从重庆大鹏支付的，中保人寿也未提供证据证明该款是重庆大鹏委托雷少成、陈道普支付的。四、《承诺书》与中保人寿的经济损失之间并无直接的因果关系。从承诺书上的日期看，该承诺书出具于2002年3月。而客观事实是，此时000896国债根本不存在，承诺的前提不成立。同时，中保人寿的所谓经济损失是在该承诺书出具之前就已经存在，与承诺书是否出具无必然联系。五、中保人寿并未被协议书、承诺书所蒙蔽。我方在法庭审理时出示了大量证据证明中保人寿与华隆公司之间存在融资关系，4000万元资金也是中保人寿自己动用并将相应国债买到华隆公司617账户上，本案不存在4000万元资金被盗用的情况。同时，张志勇笔录也全面反映了“协议书”和“承诺书”是中保人寿与邓勇利用事先盖章的空白文书私自伪造的，未经其认可，更未得到重庆大鹏的认可。而承诺书也表明是“应贵公司要求”才出具的。事实上，中保人寿与邓勇伪造该两份文件，目的就在于掩盖中保人寿与邓勇之间的融资真相，以应付其上级公司的检查，及在邓勇无力归还的情况下，将风险转嫁给重庆大鹏。六、本案不应当是侵权纠纷，而应当是普通债权债务纠纷。从本案的证据看，中保人寿的4000万元资金并未被盗用，而是其自己购买了国债。因此本案应是中保人寿与华隆公司之间的一般债权债务纠纷，而非侵权纠纷。而重庆大鹏与该4000万元资金或国债不存在实际联系，不应成为本案的第三人。综上所述，第一，《资产委托管理协议书》是虚假的、不可能履行的，也确实没有履行，重庆大鹏不应承担合同义务；第二，重庆大鹏完全没有参与到中保人寿购买国债及收取利息等行为之中，与本案不存在法律上的联系，不应被列为第三人：第三，协议书和承诺函都是中保人寿与邓勇伪造的，对重庆大鹏毫无效力；第四，中保人寿的经济损失是其自己造成的，与承诺书是否出具没有因果关系。一审判决在认定重庆大鹏的责任方面是正确的，应予维持。 　　华隆公司未参加二审诉讼，亦未作陈述。 　　本院除认可原审法院查明的基本事实外，还补充查明：1．2003年8月15日，原审法院对张志勇的讯问笔录。该笔录主要包括以下几点内容：(1)整个9000万元资金都是中保人寿与邓勇之间商量好的融资关系，其中本案的4000万元是中保人寿见前面的5000万元运作较好的情况下，主动提出给邓勇的。(2)4000万元国债原来是准备用中保人寿自己的证券账户购买(即与第一笔5000万元操作方式相同)，但由于中保人寿的证券账户(即601账户)已经指定到了原海南港澳国际信托投资有限公司成都证券交易营业部(后改名为中银国际证券有限责任公司成都人民中路证券营业部，以下简称中银国际证券公司)，指定交易撤不下来，因此中保人寿才同意用华隆公司的名义(即617账户)买了4000万元国债。(3)1999年至2001年三年的利息都是由邓勇付给中保人寿的。(4)以重庆大鹏名义签订的《资产委托管理协议书》和《承诺书》系邓勇与中保人寿为应付检查而擅自用盖章后的空白件制作的。(5)2002年11月邓勇委托衡平律师事务所的陈律师与中保人寿就债权债务问题进行过谈判，中保人寿要求邓勇找一个有实力的公司来谈(意思是担保)。张志勇在2003年1月即因为与本案无关的其他行为被依法逮捕，失去了与外界的联系。 　　2．2003年1月10日，四川衡平律师事务所陈浩文律师《关于人寿公司四川分公司国债资金处理的意见函》。该意见函的内容与张志勇笔录中反映的情况基本一致：(1)1998年中保人寿与北海银证经济发展有限公司(以下简称“北海银证”)就理财一事进行磋商；(2)北海银证根据中保人寿的指示将两批共9000万元国债卖出进行证券投资；(3)北海银证连续三年向中保人寿支付利息；(4)开始阶段证券市场较好；(5)双方没有书面合同；(6)2002年11月陈浩文与中保人寿进行了谈判，中保人寿要求对方落实有实力的单位进行担保。该证据是二审法庭调查前，成都大鹏从北海市公安局取得的新证据(有公安局加盖印章)。该意见函反映的情况一部分是“我方当事人”(应是法定代表人邓勇)向陈浩文作的陈述，另一部分是陈浩文的亲身经历。该证据经质证中保人寿对其真实性未提出异议，但以其属于新证据为由不予认可。 　　另中保人寿接受邓勇支付利息所用账户，仍为在成都大鹏所开设的791293账户。 　　本院经审理认为：中保人寿对于1999年7月26日转款4000万元到成都大鹏购买000896国债这一事实没有争议，本案主要争议的是000896国债买在了华隆公司的617证券账户上是不是中保人寿的意思表示。中保人寿认为617不是自己的上海证券账户，自己的上海证券账户是B880217601，中保人寿没有同意用自己的钱款为华隆公司购买国债。而成都大鹏则认为，投资人以自己资金为他人的证券账户购买证券属普遍现象，成都大鹏是根据中保人寿的具体指令将华隆公司的617证券账户下挂到中保人寿在成都大鹏开设的791293资金账户之下的，下挂证券账户的含义就是资金账户所有人允许下挂的证券账户使用其资金，而此后中保人寿又用只有其自己才掌握的交易密码，并且在明确选择或直接输入“617”号码后购买了国债，随后又申请撤销了617证券账户在成都大鹏的指定交易，使得华隆公司能够在其他证券公司处分该笔国债。尤其是中保人寿在委托成都大鹏购买4000万元国债时，其自己的B880217601证券账户已经被指定在中银国际证券公司，而根据上海证券交易所的规定，中保人寿不能同时在成都大鹏使用自己的B880217601证券账户购买000896国债，这种情况下中保人寿必须借用他人已经指定在成都大鹏的上海证券账户。下挂他人的证券账户购买国债后再撤销该证券账户的指定交易，将国债的处分权交给对方的操作方式，是当时进行资金拆借或委托理财的一种较为普遍的做法，张志勇的笔录和陈浩文的意见函以及2000多万元利息、收益的支付金额及来源，均反映出本案并非仅仅是购买国债，实际上是通过购买国债来完成将资金交付给邓勇炒股，中保人寿从中取得比单纯购买国债更高的收益。 　　4000万元000896国债买在华隆公司的617证券账户上是不是中保人寿的真实意思表示，直接涉及到对1999年7月28日《交易账户增加申请书》及同年8月10日《撤销指定交易申请表》等证据的恰当认定。1999年7月28日《交易账户增加申请书》的全部标题是《(资金、交易账户)增加、更改密码申请书》，由于存在多个选项，具体使用时必然要删去不涉及的选项。同时，无论标题的删改是何时所为，该申请表客观上反映了中保人寿在成都大鹏的791293资金账户与华隆公司的617证券账户之间的联系，在证券交易实务中，这种联系应当是表示可以使用791293资金账户中的资金为617证券账户购买证券。而且，原审法院依职权调取的《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司账户指定和撤销指定登记记录》反映，本案4000万元国债购买期间，中保人寿自己的B880217601上海证券账户一直被指定在中银国际证券公司，中保人寿要实现其在起诉状中所称的用自己的4000万元在成都大鹏购买000896国债，客观上需要使用他人的、已经指定在成都大鹏的上海证券账户。又由于中保人寿已经取得确认价值4000万元的000896国债已经成交的《上海证券中央登记结算公司成都棉麻股东交易三联单》，表明中保人寿已经确知其委托成都大鹏购买的4000万元国债已经实际成交，这又说明中保人寿客观上已经实际使用了他人的上海A股账户。而中保人寿确认该申请书上公章的真实性，但对其B880217601上海A股账户已经被指定到其他证券公司期间，在不使用他人上海A股账户的情况下，如何能够委托成都大鹏购买到4000万元000896国债不能作出合理的解释，事实上这也不符合证券买卖的基本规则。因此，应当认定中保人寿作出了在其791293资金账户之下增加617上海证券账户的意思表示。原审判决对此节认定虽然不够准确，但认定中保人寿申请加挂617账户是符合本案实际情况的，本院予以认可。 　　1999年8月10日《撤销指定交易申请表》分别存在“存根联”和“客户联”，“存根联”上有“617”字样及成都大鹏经办人、部门负责人和总经理的签字，而“客户联”上没有“617”及成都大鹏经办人、复核人和负责人的签字。本院认为，撤销证券账户的指定交易意味着可能放弃对一个证券账户及所购证券的控制，中保人寿作为一个管理制度严格的金融机构，其拿回公司存档的“客户联”应当是经过交易对方签字和盖章的一联，而且“客户联”上有证券公司人员签字的三个档目；同时，空白《撤销指定交易申请表》任何一个客户都是容易取得的，因此应当认定中保人寿向法庭出示的“客户联”缺乏客观性，同时应当推定中保人寿持有经成都大鹏人员签字的“客户联”。成都大鹏认为中保人寿之所以拒不出具该客观的“客户联”，原因是该联上同样也写有“617”内容，进而能够证明“617”内容的加注是得到中保人寿认可的。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，本院推定中保人寿所持有的、真实的“客户联”上同样也写有“617”内容。另外，从该申请表的使用目的来看，其唯一用途就是撤销上海A股账户的指定交易，本该填写“证券账户：上海A股”的位置填为了“791293”，而“791293”是中保人寿在成都大鹏的资金账户，当时与该资金账户相连的只有一个上海A股账户，即为“617”，因此中保人寿的指向也应当是明确的，成都大鹏操作为撤销“617”的指定交易符合中保人寿的利益，不能认定违背了中保人寿的意思表示。中保人寿解释填写该申请表的目的是撤销其深圳证券账户，但该申请表的标题和内容仅仅涉及上海A股账户，完全不涉及深圳证券账户，而深圳证券账户不能进行撤销指定交易操作，中保人寿的解释有悖证券交易规则。因此，本院认为，填写、递交该申请表的目的是撤销已经完成以中保人寿的资金购买国债后的“617”证券账户在成都大鹏的指定交易。 　　同时，其后三年来中保人寿从未收到上海证券交易所派发到成都大鹏的国债利息，而由其自己向华夏证券和厦门证券的股民账户收取利息的事实也表明，中保人寿明知其在成都大鹏的4000万元资金或国债均已经不存在于成都大鹏。原审法院对张志勇所作的笔录和四川衡平律师事务所陈浩文律师《关于人寿保险公司四川分公司国债资金处理的意见函》，均分别反映了中保人寿与邓勇或其控制的华隆公司或北海银证公司之间直接存在包括本案4000万元在内的共计9000万元的资金有偿使用关系，该两份证据对这一情况的叙述互相吻合。此外，客观上三年的利息和收益也是由与邓勇控制的相关股民账户所支付。这三部分证据又与前述中保人寿增加、使用“617”证券账户及撤销“617”证券账户在成都大鹏的指定交易等一系列证据相互印证，进一步证明了使用华隆公司“617”证券账户正是中保人寿自己的行为，并非成都大鹏擅自实施的侵权行为。其后三年中，中保人寿仍使用791293资金账户接受邓勇支付利息的行为，证明与其所称当时是申请撤销该资金账户相矛盾，更进一步证明成都大鹏为中保人寿办理撤销“617”账户指定交易的行为，与中保人寿4000万元国债损失之间并无因果关系。 　　至于在资金账户下挂他人证券账户是否违法，这属于应当由证券监管机构处理的行政法律范畴的问题，不影响中保人寿与成都大鹏之间根据委托指定交易协议、撤销指定交易申请确认民事责任的承担，不属于本案考虑的问题。本院认为，中保人寿与成都大鹏通过签订《证券交易委托协议书》建立了委托代理法律关系，中保人寿依法应当对委托成都大鹏实施的行为承担民事责任。中保人寿将华隆公司“617”增加到其791293资金账户下购买国债，使中保人寿名下的4000万元资金变成了华隆公司名下的4000万元国债，此后中保人寿撤销“617”账户在成都大鹏的指定交易，彻底放弃了对“617”证券账户的实际控制，这正是导致华隆公司得以在厦门证券重新设定“617”账户的指定交易，并将其下挂在股民雷少成账户下作为子账户卖掉全部国债的直接原因。华隆公司未参与本案诉讼，本案中亦没有明确、充分的证据证明存在着国债处分后炒股的风险应由中保人寿自己承担的约定，原审法院判决华隆公司返还抵扣相应收益后的37831111．11元资金及相应利息正确，应予维持。华隆公司取得并能够处分本案中的4000万元国债，是中保人寿自己的行为所造成；成都大鹏并未违背中保人寿的指令，也没有实施对中保人寿的欺诈行为；其按照申请办理撤销指定交易的行为，与中保人寿的款项损失之间并不存在近因，不构成行为与损失之间的因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，作为代理人的成都大鹏按照中保人寿的要求实施代理行为的民事责任应当由中保人寿承担。 　　此外，重庆大鹏与中保人寿签订资产委托管理协议书时中保人寿在成都大鹏的国债早已被华隆公司指定到了厦门证券并被变卖，中保人寿自始未将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆大鹏，且488万元高额收益也并非重庆大鹏直接支付，亦没有证据证明系他人代重庆大鹏支付，故该份协议书应认定为并未实际履行。2002年3月重庆大鹏向中保人寿出具承诺书时，中保人寿的资金亦早已被华隆公司所占用，故该承诺书与中保人寿的经济损失之间亦并无直接因果关系，重庆大鹏对中保人寿的损失不应承担责任。 　　综上，成都大鹏关于不构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院关于成都大鹏擅自撤销617账户指定交易的事实认定不当，判决成都大鹏承担中保人寿损失总额90％的赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。中保人寿要求判定重庆大鹏承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审法院认定重庆大鹏不承担赔偿责任正确，但在判决主文中未作表述不当，应予以纠正。原审法院判决华隆公司承担赔偿责任正确，本院予以维持；华隆公司不能偿还的部分，因系由中保人寿撤销指定交易而将4000万元交由华隆公司使用，并从中得到三年的国债利息，中保人寿亦有过错，对于该损失应当自行承担。本院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第一百一十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)、(三)项及第一百五十八条之规定，判决如下： 　　一、维持四川省高级人民法院(2003)川民初字第22号民事判决书主文第一项。 　　二、撤销上述民事判决主文第二项。 　　三、驳回中国人寿保险公司成都分公司对大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部的诉讼请求。 　　四、驳回中国人寿保险公司成都分公司对大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部的诉讼请求。 　　本案一审案件受理费252010元，由四川省华隆投资顾问有限公司承担126005元，中国人寿保险公司成都分公司承担126005元。二审案件受理费252010元，由中国人寿保险公司成都分公司承担。 　　本判决为终审判决。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　审判长 吴庆宝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　代理审判员 宫邦友 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　代理审判员 刘 敏 　　 　　二00五年一月十日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　书记员 孔 玲