最高人民法院 香港英伦霍士室内设计装修工程有限公司与重庆阳光旅业集团公司确认之诉纠纷上诉案

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中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2003）民四终字第4号 　　上诉人（原审被告）：香港英伦霍士室内设计装修工程有限公司。住所地，香港特别行政区九龙铜锣湾告士打道芜湖街83号12楼1206室。 　　法定代表人：谢镜炳，该公司董事长。 　　委托代理人：沈志耕，北京纵横律师事务所律师。 　　委托代理人：李军，北京纵横律师事务所律师。 　　上诉人（原审原告）：重庆阳光旅业集团公司。住所地，重庆市渝中区民生路235号。 　　法定代表人：李运光，该公司董事长。 　　委托代理人：付世华，该公司职员。 　　委托代理人：卓泽渊，北京市友邦律师事务所律师。 　　上诉人香港英伦霍士室内设计装修工程有限公司（以下简称英伦霍士公司）因与上诉人重庆阳光旅业集团公司（以下简称阳光集团）确认之诉一案，均不服重庆市高级人民法院（以下简称原审法院）（2002）渝高法民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，审判员高莎薇、代理审判员陈纪忠参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 　　原审查明： 　　一、阿波罗公司的设立过程及设立后的实际运行情况 　　重庆市市中区（现渝中区）人民政府经贸办同意重庆阿波罗物业发展有限公司（以下简称阿波罗公司）项目报告及章程的批复、阿波罗公司章程载明，阿波罗公司是1993年10月28日经重庆市市中区人民政府经贸办批准，同年11月1日经重庆市人民政府经贸委颁证的外商独资企业。投资外方为英伦霍士公司，投资总额为300万美元，注册资金为210万美元。主要从事房地产综合开发、建筑工程承包及装修、物业管理等业务。董事长为谢镜炳。经查，1993年，重庆宾馆有限公司（以下简称重庆宾馆）为了开拓业务，策划并实施了借用英伦霍士公司的名义，在重庆设立外商独资企业。为此，重庆宾馆总经理办公室主任夏志林起草了阿波罗公司的可行性研究报告、申报文件、阿波罗公司章程，并分别向重庆市城乡建设委员会、重庆市市中区人民政府经贸办、重庆市人民政府办理了所有的报批手续。 　　1993年11月3日，阿波罗公司领取了重庆市工商行政管理局颁发的营业执照，注册资本金登记为210万美元，重庆宾馆为阿波罗公司支付了工商登记费2，009美元，验资费870元人民币，为阿波罗公司开立人民币帐户和外汇帐户分别存入2，000元人民币和200美元。在同月2日填报的外商投资企业申请登记表上，阿波罗公司董事长签字栏内签名的是时任重庆宾馆法定代表人杨槐、副董事长签字栏内签名的是时任重庆宾馆副总经理殷智琪。阿波罗公司董事会名单上，也由杨槐在董事长签字栏内署名。由于阿波罗公司形式上是外商独资企业，董事长不能由境内公民担任，故在正式的工商登记材料上将董事长改为谢镜炳。阿波罗公司成立后，名义上由谢镜炳出任公司董事长，杨槐、殷智琪担任副董事长，重庆宾馆另两位高级管理人员王林、谢琦担任董事。但阿波罗公司实际上由杨槐、殷智琪负责全面工作，谢镜炳未参与公司管理。为了实现重庆宾馆控制阿波罗公司的目的，在禁止国有企业高级管理人员在外资企业兼职的政策下，重庆宾馆于同月6日同意杨槐、殷智琪、王林、谢琦等人在阿波罗公司兼职。阿波罗公司其他董事会成员、经营班子成员、中层干部均由重庆宾馆人员担任，员工也由重庆宾馆人员担任或由重庆宾馆招聘后派往阿波罗公司工作。从阿波罗公司成立到1998年，阿波罗公司的办公场地一直由阳光集团安排在重庆宾馆的嘉宾楼内，而且与阳光集团其他子公司同等享受了计租折扣和挂帐往来进行独立核算的一贯处置办法，重庆宾馆实际控制了阿波罗公司的全部运作与管理。 　　英伦霍士公司在法庭辩论时称：“验资时，经营管理人都是重庆宾馆的”。也印证了公司成立后，重庆宾馆人员控制了阿波罗公司的实际经营管理权。 　　英伦霍士公司法定代表人谢镜炳出具书面陈述称，1993年9月18日，给杨槐出具了一份委托书，委托他办理成立公司事宜。同月29日又给重庆宾馆发了一份“关于商议杨槐等人的聘用函”。重庆宾馆回函后，于10月15日在重庆宾馆拿来的董事会决议上签字，正式决定聘用杨槐、殷智琪等人为阿波罗公司董事及高级管理人员。并举示谢镜炳出具的其港商身份证件、谢镜炳签署的英伦霍士公司之委托书、10月15日阿波罗公司首届董事会决定、10月20日谢镜炳签署阿波罗公司聘任书等证据予以证明。但是，委托书没有签署日期，首届董事会决定，仅有谢镜炳签名，且经重庆市物证技术鉴定所鉴定，其纸张不是1993年及以前生产的。英伦霍士公司举示的证据本身存在疑点，不足以采信。且与阳光集团主张的事实，即谢镜炳委托杨槐办理公司成立事宜之委托书、聘用杨槐等人的聘用函、董事会决议都是为成立虚假外商独资企业而采取的“合法形式”，使虚假的外商独资企业披上合法的外衣之间，存在重大分歧，又不能举出确实充分的证据否定阳光集团主张的事实。因此，不能据此作出是英伦霍士公司自己成立阿波罗公司，仅委托重庆宾馆办理手续，并聘用重庆宾馆人员参与公司管理的认定。 　　1994年1月1日，聘任李百森为阿波罗公司副总经理是由阳光集团发的聘书。虽然谭健康担任阿波罗公司副总经理，但人事关系一直在阳光集团处，且在阳光集团处内退。阳光集团1995年工作总结把阿波罗公司作为下属公司肯定成绩。阳光集团1995、1996年度表彰先进时，阿波罗公司被评为先进集体。在1995年，阿波罗公司管理人员谭健康获得奖金2.3万元人民币，1996年谭健康获得奖金6万元人民币。1997年，阿波罗公司职工奖金由阳光集团发放。在阳光集团公司简介中，阿波罗公司被作为阳光集团的全资子公司；在阳光集团成员单位表中，阿波罗公司也是作为阳光集团的紧密层企业。阿波罗公司职员在1998年11月以前均与阳光集团签订劳动合同，属阳光集团统一人事管理。当年11月2日，阿波罗公司将公司职员退回重庆宾馆，试图脱离重庆宾馆的实际控制，但阿波罗公司职员张炼、朱艺、陈善西分别于1999年底、2001年7月才与重庆宾馆脱离劳动人事关系。阿波罗公司职员张炼、朱艺、谭健康在阳光集团处内退或停薪留职后实际仍在阿波罗公司工作。阿波罗公司工作人员李百森、谭健康、程元龙、蒋太福等的工资由重庆宾馆支付。作为阿波罗公司固定资产的六辆汽车的存放地点也在重庆宾馆车班。可见，阿波罗公司成立后，阳光集团一直将其作为下属公司在行使经营运作和管理权力。 　　殷智琪出庭证实，1993年底，我们借英伦霍士公司名义组建了一个房地产开发公司，进行了一系列投资活动。我挂的是副董事长，在阿波罗公司组建前期，费用开支渠道由我把关，500元人民币以上的开支，安排我代签字。殷智琪在检察机关向其调查时证实，决定办一家外商独资企业搞房地产开发，借用谢镜炳外商的身份；阿波罗公司是阳光集团的子公司；派往阿波罗公司的主要领导人员是杨槐与阳光集团人事部研究的。 　　此外，阳光集团财务部经理文明、重庆宾馆原财务部经理李元君、李百森均出庭证实。 　　上述事实，有经过庭审质证的以下证据证明：1、阿波罗公司可行性报告、情况说明、笔记；设立阿波罗公司报告；阿波罗公司章程；阿波罗公司工商登记材料；阳光集团章程，成立批复及成员简介。2、重庆宾馆支付阿波罗公司设立工商登记费；重庆宾馆支付建信所注册验资费；重庆宾馆投入首笔注册资金及手续费、邮费、开户费。3、阿波罗公司董事会组成及杨槐兼职报告；阳光集团任命李百森为阿波罗公司副总经理；阳光集团成立签订集体合同领导小组决定；阿波罗公司人员退回重庆宾馆及阳光集团重新安排。4、谭健康等人事关系、原告组织结构及1995年总结；阳光集团代发阿波罗公司职工1996年年终奖材料；阳光集团代发阿波罗公司职工1997年年终奖材料；阳光集团1996年总结及表彰材料。5、阿波罗公司职工于1999年后解除与重庆宾馆劳动合同；阿波罗公司职工工资由重庆宾馆支付等说明；重庆宾馆支付阿波罗公司副总经理李百森、谭健康、胡磊、程元龙、蒋太福工资单。6、1994年阿波罗公司固定资产明细帐。7、阿波罗公司首届董事会决定纸张鉴定。8、谢镜炳陈述。9、殷智琪证言、阳光集团财务部经理文明、重庆宾馆原财务部经理李元君、李百森证言。 　　二、阿波罗公司注册资金的情况 　　（一）关于首期注册资本30万美元 　　为了实现以英伦霍士公司名义组建外商独资企业阿波罗公司，重庆宾馆于1993年11月18日将30万美元以材料款的名义汇到英伦霍士公司在香港恒生银行帐上，重庆宾馆为此支付了汇款（银行）手续费250元人民币、邮费80元人民币，合计330元人民币。同月23日，重庆宾馆支付阿波罗公司人民币开户费2，000元人民币，外币开户费200美元。当月17日，英伦霍士公司预开不规范发票给重庆宾馆，收重庆宾馆预付货款30万美元，重庆宾馆主要负责人杨槐、王祖彬、殷智琪签章批准，其中殷智琪签注“此款为应收款，材料未到位”。当月29日，该款从香港恒生银行英伦霍士公司帐户上又汇到重庆宾馆出资为阿波罗公司在中国银行重庆市分行开设的外币帐户上，作为阿波罗公司的首期到位注册资本金进行验资，重庆宾馆为此支付了验资费870元人民币，工商注册登记费2，009美元。 　　重庆宾馆为了规避对外商独资企业投资的事实，在其财务帐册上将30万美元记为应收款，在记帐凭证上注明“阿波罗开户费”，1995年11月30日转记为对阿波罗公司的长期投资，与阿波罗公司将30万美元记为实收资本是相对应的。1994年，阿波罗公司将其中的20万美元退回重庆宾馆时，重庆宾馆财务帐册上记为收回应收款，阿波罗公司财务帐册上却记为对重庆宾馆的债权。1995年，重庆宾馆与阿波罗公司对帐时注明30万美元是注册费。 　　英伦霍士公司在法庭审理时辩称，货币是种类物，既然30万美元系重庆宾馆以材料款的名义支付给了英伦霍士公司，英伦霍士公司理所当然享有这30万美元的所有权，至于材料没有实际到位，仅是合同纠纷而已。英伦霍士公司以其享有所有权的30万美元作为阿波罗公司的首期注册资本金进行验资，符合法律的规定。在庭审过程中，法庭曾责令英伦霍士公司举证证明双方之间存在购买材料的合同关系，但英伦霍士公司并未就此进行举证。在当时我国内地法律规定涉外（包括涉港）经济贸易应订立书面合同的情况下，英伦霍士公司不能举出书面合同予以证明；且英伦霍士公司又不能举证证明从1993年以来履行过这一“购货合同”；殷智琪签注“此款为应收款，材料未到位”，表明重庆宾馆人员在付款前就知道材料不会到位。这充分证明双方之间根本就不存在购买材料的合同关系。可以认定，重庆宾馆将30万美元汇给英伦霍士公司，是事先双方约定假借英伦霍士公司名义成立外商独资企业的重要环节，其不具有英伦霍士公司投资的性质，所谓购货合同的材料款，实属虚假民事行为，真实意思表示是以英伦霍士公司名义成立虚假的外资企业，其实质是阳光集团假借外商名义的投资行为。 　　庭审中，英伦霍士公司法定代表人谢镜炳出具的书面陈述称，投入的第一笔注册资金30万美元，因为还了重庆宾馆20万美元，给重庆宾馆买车用了10万美元，在历年核对双方出资额时未作为英伦霍士公司投入，英伦霍士公司从未将这30万美元视为其投入的注册资本。从另一角度印证英伦霍士公司也认为这30万美元属于阳光集团，并非英伦霍士公司投入。至于重庆宾馆收回20万美元的行为，在阿波罗公司帐上仍记为对重庆宾馆的债权，说明双方存在20万美元的债权债务关系。同时，这20万美元是阿波罗公司支付给重庆宾馆的，而不是英伦霍士公司支付给重庆宾馆的。因此，所谓已归还重庆宾馆的主张也是不成立的，不能因此认为是英伦霍士公司的投资，从而否定重庆宾馆投资的事实。 　　阳光集团财务部经理文明出庭证实：30万美元的阿波罗公司注册资金是重庆宾馆出的。当时重庆宾馆要成立一个外资性质的公司，就在境外找了一家外商，请他帮忙将这30万美金转一下，当时重庆宾馆成立外资性质的房地产公司是为了搞房地产，据当时的说法只有外资公司才能开发房地产。检察机关向其调查时证实：阿波罗公司注册时汇30万美元，是以材料款名义汇的，因财务部负责人说重庆宾馆要成立外资公司，注册资金须先汇往境外，再由境外的人帮忙汇回重庆，所以将这笔款记为阿波罗公司开户费。 　　重庆宾馆财务部会计缪志强出庭和在接受检察机关询问时证实：重庆宾馆是阳光集团的核心企业，主体公司；阿波罗公司是阳光集团的下属公司，当初成立时就是这样说的，领导的名片上都有阿波罗公司是下属公司；从经济关系来说，阿波罗公司是作为阳光集团内部企业来对待的，阿波罗公司可直接到库房领料，作为外部企业是不可能的，阿波罗公司的总经理也是阳光集团直接委派的，最初是李百森。重庆宾馆和阿波罗公司的关系是重庆宾馆代阳光集团行使部分职能，即阿波罗公司最初成立的时候，代阳光集团行使投资职能。阳光集团当时没有独立建帐，是1996或1997年才正式专任会计管理，在那之前，都是重庆宾馆代为行使阳光集团的财务管理职能。 　　重庆宾馆执行经理殷智琪出庭证实：为了扩大经营范围，阳光集团准备开发房地产，因当时政策对内资企业搞房地产已经不批了，所以借外商名义搞外资性质的阿波罗公司。阿波罗公司是重庆宾馆的，重庆宾馆和阿波罗公司之间有投资关系，投资商务大厦，还有30万美元注册资金。阿波罗公司是重庆宾馆在管理，1999年以后就不是了。没有听说过先借外商名义，后来又改变初衷办了一个真实的外商投资企业这回事。只是办下来形式上工商登记是外资企业，但我们认为阿波罗公司是我们自己的公司。检察机关向其调查时证实：30万美元打到英伦霍士公司，又打回阿波罗公司帐上，作为注册资本金，记作应收款；杨槐说办这个公司直接用重庆宾馆的钱不行，只能先把钱划到境外去，从外商那里打进来才行，经杨槐、王祖彬签字，就这么做了，并注明这项划出去的款是应收款，必须还回来。 　　综上所述，应当认定1993年阿波罗公司的首期注册资本金30万美元不是英伦霍士公司认缴投入，而是重庆宾馆的资金。 　　上述事实，有经过庭审质证的以下证据证明：1、重庆宾馆1993年12月22日记帐凭证；重庆宾馆支付阿波罗公司设立登记费；重庆宾馆支付建信所注册验资费；重庆宾馆投入首笔注册资金及手续费、邮费、开户费等凭证；重庆宾馆对阿波罗公司投资及应收车款帐目；阿波罗公司30万美元的记帐凭证；重庆宾馆抽逃20万美元的帐目及记帐凭证；重庆宾馆支付阿波罗公司购车款帐目及凭证。2、文明、缪志强、殷智琪的证人证言。3、英伦霍士公司在庭审中的陈述。 　　（二）关于1994年9月15日、1995年12月18日投入的两笔注册资本金168，540.17美元 　　1994年9月15日，中国银行特种转帐收入传票载明：阿波罗公司收到英伦霍士公司68，555.17美元。1995年2月15日，建信所出具验资报告验证确认。因此，英伦霍士公司主张此笔注册资本金是其以现汇方式直接打入阿波罗公司的银行帐户，并经建信所验资系其投入，毫无疑问应是英伦霍士公司投入的注册资本金。但阳光集团举示重庆宾馆及阿波罗公司财务帐册、1994年3月8日阿波罗公司付英伦霍士公司购车款68，926.12美元的凭据、阿波罗公司累计折旧帐户及其附件、利星行汽车有限公司与阿波罗公司签订购车合同、利星行汽车有限公司给阿波罗公司出具购车发票、黑马公司发票等证据，主张此系阿波罗公司以购车款的名义支付给英伦霍士公司，英伦霍士公司又打回阿波罗公司作为注册资本金，而实际购车款是阿波罗公司汇给香港黑马公司的。应当认定此笔注册资本金不是英伦霍士公司认缴投入，而是重庆宾馆的资金。 　　经查，重庆宾馆于1994年陆续付款给阿波罗公司用于购置进口汽车，记为应收款。1995年6月20日，经双方对帐，当月30日将以往陆续付给阿波罗公司的购车款从其他应收款中单列出应收车款1，995，027.60元人民币。共购置了六辆车，其中五辆归阿波罗公司所有，价值1，818，221.78元人民币。 1994年3月2日，利星行汽车有限公司与阿波罗公司签订购车合同。同日，利星行汽车有限公司给阿波罗公司出具购买1辆德国产奔驰S320发票，价款为53万港元。1994年6月17日，香港黑马公司为阿波罗公司出具发票载明：五辆车价款为1，376，000港元，含报关、商检、准运证等手续费6，000港元，（其中包含1辆德国产奔驰S320）。 　　在阿波罗公司累计折旧帐户及其附件上，在车价款前记有“注册金10万美元，借款3万美元”，表明阿波罗公司最初的10万美元来自于注册费，即重庆宾馆投资的30万美元中的一部分，另外3万美元来自于重庆宾馆所付购车款。在累计折旧的附件中记载有“USD68，555.17收回，又作投入注册金”的批注。并且，按照常规做法，注册资本金一般不会有尾数，该笔资金甚至小到美分，更象是一笔货款。 　　1995年12月18日，阿波罗公司收到英伦霍士公司99，985美元，折合人民币831，585.24元，并经建信所1995年12月20日验资为英伦霍士公司投入的注册资本金。但阳光集团主张是其投入的经营资金形成的阿波罗公司与英伦霍士公司的往来款作为出资的，并非英伦霍士公司的自有资金投入，因为阿波罗公司本身就是阳光集团借英伦霍士公司的名义成立的假外资企业，英伦霍士公司根本不存在资本投入，应当认定此笔注册资本金系阳光集团投入。 　　联系全案情况及阳光集团所举证据，对上述两笔款项是否真正为英伦霍士公司投入存在合理怀疑。鉴于双方对此争议较大，庭审中，除对原英伦霍士公司出示的证据进行质证外，曾责令英伦霍士公司提供其对外投资的财务帐册、相关凭证及投资的相关文件，英伦霍士公司却以香港法律规定公司帐本只保留七年、英伦霍士公司当年的帐册已不存在为由不予提供。但却为了证明阳光集团投入的首期注册资本金30万美元所剩10万美元已用于买车，提供了1994年3月2日利星行汽车有限公司与阿波罗公司签订购车合同、利星行汽车有限公司给阿波罗公司出具购买1辆德国产奔驰S320发票。英伦霍士公司的行为与其主张之间自相矛盾，不能自圆其说。根据商业交易习惯，公司对外投资不同于一般的商业交易，只要投资存在，其作为对外投资的法律文件及对外投资的财务帐册、凭证就应当妥为保存，以备主张权利之需，不受帐本保留七年之限制。且其所谓香港法律规定公司帐本只保留七年之说，并未提供香港法律文本予以证明，原审法院不予采信。由于英伦霍士公司掌握着证明其是否真实出资的有关证据材料，有能力和条件举证，在法庭责令其举证的情况下拒不举证，应当推定阳光集团的主张成立。 　　综上所述，英伦霍士公司于1994年9月15日、1995年12月18日两次汇入共计168，540.17美元到阿波罗公司并作为注册资本验资，应认定为阳光集团及下属子公司重庆宾馆投入。 　　上述事实，有经过庭审质证的下列证据证明：1、1994年3月2日，利星行汽车有限公司与阿波罗公司签订购车合同。同日，利星行汽车有限公司给阿波罗公司出具购买1辆德国产奔驰S320发票，价款为53万港元。2、1994年3月8日，阿波罗公司付香港英伦霍士公司购车款68，926.12美元，折合53万港元。1994年3月11日，英伦霍士公司通过恒生银行付利星行汽车有限公司53万港元。3、1994年3月9号，阿波罗公司付香港黑马汽车公司购车款60，473.57美元，折合465，000港元，其中注明农夫车2辆270，000港元，旅行车1辆195，000港元。4、1994年5月31日，阿波罗公司为购买丰田柯斯特30座面包车一台付香港黑马汽车公司390，000港元。5、1994年6月17日，香港黑马公司为阿波罗公司出具发票载明：五辆车价款为1，376，000港元，含报关、商检、准运证等手续费6，000港元（其中包含1辆德国产奔驰S320）。6、1994年7月15日阿波罗公司支付香港黑马公司15万港元购车款。7、1994年6月30日，重庆宾馆费用报销单反映阿波罗公司进口汽车5辆，费用为1，376，000港元。8、1994年9月15日，中国银行特种转帐收入传票载明：阿波罗公司收到英伦霍士公司68，555.17美元。1995年2月15日，建信所出具验资报告验证确认。9、1995年8月31日，阿波罗公司70号凭证载明：重庆宾馆调出购车费1，995，027.60元用于购车（其中包括车辆购置税）。10、1995年12月18日，中国银行特种转帐贷方传票载明：阿波罗公司收到英伦霍士公司99，985美元。11、1995年，阿波罗公司委托建信所验资的委托书。12、1995年12月20日，建信所验资报告。13、1995年12月29日，阿波罗公司以10万美元换830，539.32元人民币。 　　（三）关于1996年阿波罗公司三次以英伦霍士公司垫付电梯、装饰材料款验资计1，631，459.83美元 　　经查，1996年1月15日，英伦霍士公司致函阿波罗公司，以为阳光商务大厦支付电梯定金544，500元港币，附英伦霍士公司下属卡佳有限公司1月9日信用证副本复印件作为支付凭据送交阿波罗公司。1996年1月31日，时任阿波罗公司副总经理谭健康将英伦霍士公司提供的上述依据连同其代表阿波罗公司与香港兆荣工程（中国）有限公司签订的电梯订货合同，提交并委托建信所验资。1996年2月19日，建信所违反验资规定，据此验证英伦霍士公司投入544，500港元，折合70，439.61美元。 　　1996年4月5日，阿波罗公司向建信所提交英伦霍士公司为其购花岗石、铝窗玻璃、两台电梯等装饰材料于1996年3月21日开立的六单信用证传真件及货款合计4，570，574.96港元作注册金的传真件及并委托其验资。4月8日，建信所据此验证英伦霍士公司投入阿波罗公司4，570，574.96港元，折合538，979.78美元。 　　1996年10月10日，阿波罗公司向建信所提交英伦霍士公司已为其支付电梯、花岗石、玻璃的材料清单共计1，137，226.70美元传真件及英伦霍士公司发票传真件并委托其验资。次日，建信所据此验证英伦霍士公司投入969，676.03美元，并进一步确认阿波罗公司210万美元注册资本金全部到位。 　　1996年，阿波罗公司以英伦霍士公司垫付电梯、装饰材料为由，三次增加注册资本金1，631，459.83万美元。验资中，英伦霍士公司没有出具垫付定金、货款的付款凭据，也没有向建信所及阿波罗公司提交垫付货款不做往来结算、仅作投入资金转增资本的相关文件。并且，英伦霍士公司代购设备、材料，是在阳光集团下属子公司重庆宾馆投入大量经营资金的情况下，经阿波罗公司申请，中国银行重庆信托咨询公司推荐担保，由中国银行重庆分行开出596BB1107号信用证2，151，000万美元结算，阿波罗公司于1997年共八次以人民币21，314，270.33元向中国银行重庆市分行结汇USD.2，607，474.28元。英伦霍士公司对代购设备材料没有实质性的支出。 　　庭审中，英伦霍士公司主张：阿波罗公司信用证是远期180天，英伦霍士公司用于验资的信用证是即期的，验资时，英伦霍士公司是将垫付款作为验资，是英伦霍士公司实际付了的。对于是否符合验资的条件，英伦霍士公司无从知晓，后来阿波罗公司又将所垫款项以信用证给付英伦霍士公司虽确有不妥，但并不影响其作为投资的事实。综观全案事实，英伦霍士公司明知阿波罗公司已申请中国银行重庆市分行开立以英伦霍士公司为受益人的远期不可撤销的信用证、英伦霍士公司代购设备和材料的垫款定会得到支付的情况下，仍然以设备垫款作为其注册资本投入验资，是弄虚作假的行为，对其主张原审法院不予支持。 　　建信所仅凭英伦霍士公司提交的进口材料及设备清单、没有银行签字的信用证等资料，在既没有英伦霍士公司垫付定金、货款的付款依据，又没有英伦霍士公司将代购设备、材料款不再收取而转为阿波罗公司投资的确认文本的情况下，即接受阿波罗公司委托，对英伦霍士公司以电梯等工程设备材料垫款作注册资本投入验资，出具确认英伦霍士公司投资到位的验资报告，违反了中国内地法律规定的外资企业的法定验资程序。况且，英伦霍士公司也没有代购设备、材料的实质性支出。因此，阿波罗公司三次以英伦霍士公司垫付电梯、装饰材料款验资计1，631，459.83美元，不能作为英伦霍士公司的投资。 　　上述事实，有经过庭审质证的下列证据证明：1、1996年1月15日，英伦霍士公司致函阿波罗公司函件一份。内容为：英伦霍士公司为阳光商务大厦支付电梯订金544，500港元。2、1996年1月9日，香港卡佳有限公司向香港东亚银行提出开具544，500港元信用证申请。3、1996年1月11日，香港兆荣工程（中国）有限公司向英伦霍士公司提交的阳光商务大厦电梯报价单，其中载明支付订金544，500港元。4、谭健康代表阿波罗公司与香港兆荣工程（中国）有限公司签订电梯订货合同，无签订日期。5、1996年2月9日，建信所验资报告反映英伦霍士公司以预付电梯定金70，439.61美元验资。6、阿波罗公司96年6月30日94号凭证载明：英伦霍士公司投入电梯定金垫付款，增加实收资本544，500港元，折合人民币586，099.80元。7、1996年3月21日，英伦霍士公司为阿波罗公司购花岗石、铝窗玻璃、两台电梯等装饰材料开立的六单信用证传真件。8、1996年3月21日，英伦霍士公司为阿波罗公司购花岗石、铝窗玻璃、两台电梯等装饰材料开立的六单信用证传真件。9、1996年4月9日，英伦霍士公司出具的购料款项合计4，570，574.96港元作为阿波罗公司之注册金的传真件。10、1996年4月8日， 建信所验资报告反映英伦霍士公司以预付材料设备定金538，979.78美元验资。11、阿波罗公司95号凭证载明：英伦霍士公司投入垫付设备（购买电梯、铝窗玻璃、花岗石等）定金，增加实收资本4，570，574.96港元，折合人民币4，927，079.81元。12、1996年10月10日，英伦霍士公司委托谭健康代办验资手续传真件及函件，其中函件注明：“最后一次投入中，167，550.67美元作负债处理，不作为实收资本”。13、英伦霍士公司为阿波罗公司购买电梯、花岗石、玻璃的材料各种单证传真件及海关进口报关单。14、英伦霍士公司7月5日发票传真件2张、8月6日发票、8月19日发票、10月2日发票。15、1996年10月11日，建信所验资报告反映英伦霍士公司以支付的材料及设备货款969，676.03美元验资。16、阿波罗公司10月23日92号凭证载明：英伦霍士公司垫货款，增加实收资本969，679.03美元，折合人民币8，056，469.01元。17、阳光集团证据56、57、58：建信所验资报告及所附档案材料。18、原建信所副所长沈尧君证言：谭健康打电话给我，把情况口头向我说了，让我验资。我听了他说的情况，感到不能确认出资情况，我没有同意谭健康提出的要求。后来谭健康又去找了柯绍烈为他们验资。19、1996年4月3日，中国银行重庆市分行信托咨询分公司向市分行出具的进口业务推荐担保函载明：为重庆宾馆申请开立250万美元远期信用证提供担保，并以阳光商务大厦第一、第二层商场房屋做抵押。20、1996年3月22日，阿波罗公司与英伦霍士公司签订重庆市阳光商务大厦装修合同，由英伦霍士公司承担阳光商务大厦第二期装修工程，费用为2，515，000美元（提供劳动力和材料）。21、1997年2月10日，阿波罗公司向中国银行重庆市分行申请开立信用证。22、1996年4月4日由阿波罗公司申请，中行开立金额为2，515，000美元不可撤销远期信用证，受益人是英伦霍士公司。23、1997年4月7日，阿波罗公司向中国银行付汇1，159，907.57元人民币的证据。24、1997年5月7日，阿波罗公司向中国银行付汇1，932，210.19元人民币的证据。25、1997年5月19日， 阿波罗公司向中国银行付汇3，374，068.46元人民币的证据。26、1997年11月25日， 阿波罗公司向中国银行付汇3，834，304.73元人民币的证据。27、1997年6月28日， 阿波罗公司向中国银行付汇3，146，527.78元人民币的证据。28、1997年8月6日，阿波罗公司向中国银行付汇1，706，565.93元人民币的证据。29、1997年8月21日， 阿波罗公司向中国银行付汇2，899，361.64元人民币的证据。30、1997年8月26日， 阿波罗公司向中国银行付汇3，261，324.03元人民币的证据。31、重庆市审计局对阿波罗公司审计结果报告。32、重庆市检察一分院出具的司法会计鉴定。 　　（四）增加注册资本金390万美元的情况 　　1998年9月10日，通过伪造阿波罗公司董事会决议，阿波罗公司注册资本金从210万美元增至600万美元。并以应付英伦霍士公司装修工程款32，292，000元人民币的虚假帐据提交验资，虚增注册资本金390万美元。 　　上述事实，有经过庭审质证下列证据证明：1、1998年3月15日，英伦霍士公司向阿波罗公司提出《重庆宾馆商务大厦精装修工程验收报告》，其载明的工程总造价为54，643，229.79元人民币，其中，工程劳务费5，860，000元，代购材料款48，783，229.79元人民币。4月10日，阿波罗公司予以认同。2、1998年9月10日，阿波罗公司记帐凭证却载明，商务大厦开发成本65，854，056.62元，应付香港英伦公司65，854，056.62元，按决议增资390万美元，即32，292，000元人民币。3、1998年9月10日，香港英伦霍士公司作出向阿波罗公司追加投资的决定，以香港英伦霍士公司在重庆阳光商务大厦装修工程款32，292，000元人民币的债权，作为香港英伦霍士公司对阿波罗公司的追加投资。4、经审计，1996年——2000年，阿波罗公司累计已支付英伦霍士公司共计48，476，430.55元，不存在有足额的债权可供增加注册资本。同时查明，在增资过程中，英伦霍士公司没有出具债权依据文本。为了实现增加注册资本390万美元，在1998年9月10日将“开发成本”与“应付帐款——英伦”先同时增记为65，854，056.62元人民币的假帐后，再通过“应付帐款——英伦”与“实收资本”帐户，直接增加实收资本32，292，000元。5、1998年9月10日阿波罗公司九八年第二次董事会决议，阿波罗公司注册资本增至600万美元。同日，补充章程，独营公司的注册资本由原来的210万美元增加到600万美元。6、经重庆市物证技术鉴定所鉴定，该董事会决议和补充章程上杨槐、殷智琪、谢琦、谭健康签名的字迹均不是本人书写。7、重庆市市中区（现渝中区）人民政府经贸办1998年10月15日批复同意注册资本由210万美元增加到600万美元。8、阿波罗公司财务经理唐善锦在检察机关向其调查时证实：为了增资600万美元做了（假）帐。9、英伦霍士公司代理人在庭审中称：这个验资有问题，但责任不在谢先生。因为当时仍是重庆宾馆在负责。 　　综上所述，1998年增加实收资本USD390万元系通过减少“应收帐款——英伦”帐户方式，经会计师事务所违规验资构成，其本身是虚假的，应予否定。 　　（五）英伦霍士公司减少资本金80万美元的事实 　　1999年7月，英伦霍士公司通过伪造董事会决议、修改阿波罗公司章程，将阿波罗公司注册资本金从600万美元调整为500万美元，骗取主管行政机关批准，于1999年8月19日、2000年7月31日阿波罗公司两次以划款减资方式减少实收资本共计80万美元。 　　以上事实，有经过庭审质证的下列证据证明：1、1999年7月15日，阿波罗公司第二次董事会决议：修改阿波罗公司章程为：独营公司的注册资本为500万美元。2、1999年7月23日，阿波罗公司第三次董事会决议：将公司注册资本从600万美元调整为500万美元。3、1999年7月30日“董事会说明”：截止1999年6月30日，阿波罗公司资产总额为153，653，444.93元人民币，负债总额为114，990，727.11元人民币，公司有足够资产抵偿公司所有债务。4、1999年7月26日向重庆市对外经济贸易委员会申请调整注册资本金，由600万美元调整至500万美元。5、1999年8月13日，重庆市对外经济贸易委员会批复同意。6、经重庆市物证技术鉴定所鉴定，阿波罗公司1999年7月15日“董事会决议”、7月23日“董事会决议”、7月30日“董事会决议”上“杨槐”“殷智琪”签名，并非其本人书写。7、1999年8月19日、2000年7月31日阿波罗公司两次以划款减资方式减少实收资本共计80万美元，英伦霍士公司对此不持异议。 　　三、经营资金组成和来源 　　2001年5月21日，重庆市审计局出具的对阿波罗公司有关问题的审计结果报告（渝审办[2001]27号）载明，阿波罗公司从成立到年底，经营资金动态来源（累计）计364，743，848.32元人民币，其中银行借款99，000，000元人民币，占27.14%；资本金3，158，416.14元人民币，占0.87%；占用阳光集团资金235，916，739.53元人民币，占64.68%；参加周转的营业收入26，668，692.65元人民币，占7.31%。重庆宾馆和阳光集团通过直接、间接、资金转化等方式，向阿波罗公司提供的经营资金已达到84.26%，向银行借款占经营资金的15.35%。从1994年至2000年，阿波罗公司生产经营活动所需资金主要是由重庆宾馆和阳光集团提供。静态来源（余额）计168，542，750.06元人民币，其中，1996年3--8月，经由重庆宾馆担保三次向东方城市信用社贷款13，000，000元人民币（贷款期限为一年，已逾期），占7.71%；2000年末，阿波罗公司帐面反映“实收资本”为520万美元，剔除从开发成本中增加的实收资本5，531，459.83美元，资本金余额为-331，459.83美元，占-2.06%；由阳光集团提供的资金有124，176，143.89元人民币，占73.68%（其中由阳光集团采取银行转帐和内部分过单方式划入资金58，321，979.55元人民币，占用重庆宾馆的权属售房款58，269，777.13元人民币，阿波罗公司应付重庆宾馆利息7，584，387.21元）；阿波罗公司持有并用于生产经营的营业收入26，668，692.65元人民币；占用其他负债8，161，577.38元人民币，仅占4.84%。可见，阿波罗公司的静态资金来源也主要是由重庆宾馆和阳光集团提供的。 　　可以认定，从阿波罗公司成立直到2000年末，阿波罗公司经营资金来源主要是重庆宾馆和阳光集团提供的，或者是直接提供，或者是以担保贷款的方式间接提供的。英伦霍士公司没有向阿波罗公司提供经营所需的流动资金来源，阿波罗公司自身也没有筹集到足够的生产经营所需的经营资金。 　　四、重庆宾馆与阳光集团的关系 　　重庆宾馆是成立于1950年的国营企业。1993年7月9日，重庆市旅游局以渝旅行发〔1993〕61号批复重庆宾馆：同意组建重庆阳光旅业集团；1993年11月1日，重庆市体改委以〔1993〕207号文批复重庆宾馆：同意以重庆宾馆为核心，组建重庆阳光旅业集团。1993年11月10日，阳光集团取得变更登记，注册资本为1亿元人民币，法定代表人为杨槐。 　　重庆宾馆有限公司是于1985年由重庆宾馆、中国银行重庆信托咨询公司、昭和利市（香港）有限公司三家组建的重庆市首批中外合作企业，此合作形式实为借贷关系，外方与中国银行重庆信托咨询公司不占股份。1997年重庆宾馆董事会决定同意外方昭和利市（香港）有限公司提前退出公司，与中国银行重庆信托咨询公司的合作仍保持借款关系至合同期满。同年10月13日，重庆宾馆有限公司已一次性将外方投入资金悉数偿还完毕。12月10日，重庆市外经委批复同意重庆宾馆终止合作经营合同及章程。12月13日，重庆市国有资产管理局对确定变更后设立重庆宾馆有限公司国有资本金作了批复，并于12月28日作了工商变更登记。至此，重庆宾馆变更为国有独资企业，股东为阳光集团。 　　1998年9月28日，阳光集团决定（重旅集〔1998〕38号）“在解除中外合作关系后，阳光集团仍全权承担以前的债权债务关系，并处理相关事宜。” 　　阳光集团章程第二条规定“阳光集团是以重庆宾馆为核心组成的高起点、多层次、跨地区、跨部门、跨行业和跨国界的企业集团。”第七条规定阳光集团是“以重庆宾馆作为集团核心的集团公司”。第二十条第一款规定“核心企业的职能机构同时是集团的管理机构，实行一套机构，两种管理职能之管理模式。即核心企业管理机构既行使集团内部管理职能，又行使对集团成员企业相应的管理职能”。第二十七条规定阳光集团“董事会设董事长和副董事长各一人，分别由核心企业即重庆宾馆董事长和副董事长担任。董事会设执行董事和董事若干人，执行董事由核心企业即重庆宾馆董事会成员担任；董事由各成员企业法人代表担任。” 　　上述事实，有经过庭审质证的重庆宾馆工商登记材料、阳光集团工商登记基本材料、阳光集团章程、成立批复及成员简介、重庆宾馆工商登记材料等证据证明，足以认定。 　　五、阿波罗公司运行中的变化情况 　　1998年11月2日，阿波罗公司将公司职员退回重庆宾馆，试图脱离重庆宾馆的实际控制。 　　收藏于重庆市工商局档案中的时间为1993年10月15日的阿波罗公司首届董事会决定，经重庆市物证技术鉴定所鉴定，其纸张不是1993年及以前生产的。 　　签署时间为1993年12月的重庆宾馆与阿波罗公司的借款协议，没有具体的签订日期，谢镜炳签名不符合其英文签名的习惯。经重庆市物证技术鉴定所鉴定，签订协议所用的纸张为安县造纸厂1996年11月生产的静电复印纸，该协议上的印章的盖印时间应为1997年3月至1998年3月之间。周锡基出具书面证言称此件系其于1998年11月左右按照杨槐口述内容拟制，并有周锡基的草稿复印件为证。阳光集团总经理助理、重庆宾馆总经办主任夏志林证实：借款协议所盖公章是1995年或1996年才启用的，（协议上的印章）当时根本不存在；李元君证实：借款协议在1998年才看到；殷智琪证实：所谓1993年12月签订的借款协议从未看到过，但1998年李元君告诉该协议是周锡基起草的。因此，可以认定该协议的落款时间是虚假的，形成于1997年3月以后。 　　1994年6月18日，合作修建“阳光商务大厦”协议，王祖彬代表重庆宾馆，谢镜炳代表阿波罗公司在协议上签字。经重庆市物证技术鉴定所鉴定，王祖彬的签名并非本人所签。阳光集团主张可能是他人在王祖彬去世后冒名代签的。鉴定人出庭接受了双方质询。而英伦霍士公司提交了内容完全一致的《合作兴建“阳光商务大厦”协议》，但落款时间为1994年8月18日。英伦霍士公司主张签名不真实并不能否定联建协议的效力，因为重庆宾馆的印章是真的，联建协议应是有效的。但对时间问题未作进一步辩解。 　　王祖彬代表重庆宾馆与谢镜炳代表阿波罗公司于1995年7月5日签订的“关于对阳光商务大厦物业分配协议”，经重庆市物证技术鉴定所鉴定，王祖彬的签名并非其本人所写。阳光集团主张此系王祖彬去世后他人伪造的，进而主张杨槐涉嫌采取伪造有关文件侵占国有资产、导致国有资产流失。英伦霍士公司辩解主张签名虽然是假的，并不表明协议本身是假的，因为重庆宾馆印章是真实的，协议仍然是有效的。本院认为，因为联建纠纷在重庆一中院审理中，关于联建是否真实，是否成立，不属本案审理范围。 　　1999年8月26日阿波罗公司董事会决议通过阿波罗公司新董事成员：董事长、总经理为谢镜炳、副董事长为谢凯诗、董事、副总经理为谭健康，从而实际控制了阿波罗公司。 　　阿波罗公司副总经理谭健康证实：阳光集团与阿波罗公司的上下级关系一直保持到99年阿波罗公司变更董事会成员之前。1998年11月2日，阿波罗公司将公司职员退回重庆宾馆，试图脱离重庆宾馆的实际控制。 　　1999年8月26日阿波罗公司董事会决议通过阿波罗公司新董事成员，英伦霍士公司实际控制了阿波罗公司，阳光集团作为国有企业，其权利受到侵犯。1999年2月5日，重庆市旅游局决定免去杨槐职务，并任命新的法定代表人。 　　上述事实，有经过庭审质证的以下证据证明：1、杨槐所称于1993年12月签订的借款协议；重庆宾馆保存的周锡基起草借款协议稿；内容、签名及时间有分歧的联建协议；英伦霍士公司提供的1994年8月18日联建协议。2、阿波罗公司首届董事会决定纸张鉴定；物证鉴定所对借款协议纸张及盖章鉴定；物证鉴定所对联建协议“王祖彬”签名的鉴定；物证鉴定所对分配协议“王祖彬”签名鉴定。3、夏志林、李元君、殷智琪、谭健康、蒋太福、王健证词。 　　2001年11月9日，阳光集团向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求：1、确认阿波罗公司600万美元的注册资本金全部系阳光集团投入；2、确认阿波罗公司的全部资产属于阳光集团所有，资产价值约为1亿元人民币（以法院认定为准）；3、请求确认阿波罗公司工商登记的投资人是虚假的，真实的投资人为阳光集团；4、由英伦霍士公司承担本案的全部诉讼费。2002年3月3日，重庆市第一中级人民法院根据我国民事诉讼法有关级别管辖的规定将本案移送原审法院审理。 　　原审法院审理认为：本案系出资纠纷。在形式上，阿波罗公司是按我国内地法律在内地设立的外商独资企业（港资），发生纠纷后也应当按我国内地法律规定解决。 　　一、关于诉讼主体 　　阳光集团是以重庆宾馆的资产为主体组建的集团公司，阳光集团的法定代表人同时是重庆宾馆的法定代表人，重庆宾馆的职能机构同时是阳光集团的职能机构，实行一套机构，两种管理职能。存入工商档案的重旅集[1998]38号文件规定，重庆宾馆“在解除中外合作关系后，重庆阳光旅业集团仍全权承担以前的债权债务关系，并处理相关事宜”。这里的“债权债务”应当理解为重庆宾馆对外的权利和义务，其中当然应包含重庆宾馆对外享有的投资者权益。即使如英伦霍士公司所主张的那样，仅指债权和债务，不包括股权。该文件中的“相关事宜”则应包含重庆宾馆对外所享有的所有者权益。因此，阳光集团的诉讼主体资格是适格的。英伦霍士公司主张的“合同债权可以受让取得，但本案争议的是阿波罗公司的股权，而股权的转让必须履行法定手续，否则无效”与本案纠纷没有实质联系，其关于阳光集团的诉讼主体资格不适格的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 　　二、关于诉讼时效 　　1998年11月，杨槐撤回派往阿波罗公司工作的人员，涉嫌授意阿波罗公司人员修改公司章程、伪造董事会决议及其他有关文件，试图将阿波罗公司变为谢镜炳的公司。直至1999年8月26日阿波罗公司董事会决议通过阿波罗公司新董事成员，英伦霍士公司实际控制阿波罗公司，阳光集团作为国有企业，其权利受到侵犯。因阳光集团原法定代表人杨槐的行为涉嫌刑事犯罪，故在阳光集团原法定代表人在位期间，阳光集团无法主张权利。1999年2月15日，重庆市旅游局决定免去杨槐职务，并任命新的法定代表人，阳光集团始有条件主张权利，但其对阿波罗公司的权属也有一个认识过程。直至2001年5月21日，重庆市审计局对阿波罗公司有关问题的审计结果报告出来之后，阳光集团才确实知道其权利被侵犯。且阳光集团在此之前向有关行政机关多方反映，其诉讼时效亦应中断。阳光集团于2001年11月27日向人民法院提起诉讼，未超过诉讼时效。 　　三、关于阿波罗公司注册资本的数额、归属 　　外商独资企业，是指全部资本都是由外国或境外投资者投资的企业。香港企业在内地设立和经营外商独资企业，必须符合我国内地法律的相关规定。 　　从阿波罗公司注册资本金的投入看，首期注册资本30万美元系阳光集团下属子公司重庆宾馆投入，借英伦霍士公司的名义验资。由于阿波罗公司设立时初始投入的注册资本金不具有外资性质，联系阿波罗公司设立的过程及经营管理的实际情况，应依法确认阿波罗公司的设立属于以合法形式掩盖非法目的的民事行为，其从设立时起就不具有外商独资企业（港资）的性质。 　　1994年9月15日、1995年12月18日投入的两笔注册资本金168，540.17美元，根据举证责任转移的原理，应当认定系阳光集团投入；以代购电梯定金、代购设备、材料等垫付款验资是在重庆宾馆向阿波罗公司注入大量经营性资金后，利用重庆宾馆信用，阿波罗公司申请开立不可撤销远期信用证，英伦霍士公司明知购货垫款会得到阿波罗公司无条件支付的情况下，用垫付款验资，且不符合验资的规范，不能作为注册资本投入；增资390万美元系通过作假帐的方式，无根据的提高英伦霍士公司对阿波罗公司的债权，虚假增资，违规验资，骗取有权机关的批准和工商变更登记，属于损害国家利益的民事行为，不能作为注册资本投入；英伦霍士公司实际控制阿波罗公司之后，利用减少注册资本金的形式从阿波罗公司划走80万美元，属恶意侵占阿波罗公司财产的行为，由于阳光集团在本案中未提出主张，根据不告不理的原则，本院不予处理。因此，阿波罗公司注册资本金468，540.17美元应属阳光集团投入，英伦霍士公司对阿波罗公司未投入注册资本金。 　　从实际经营上看，阿波罗公司从成立到1998年，都是阳光集团及其下属子公司重庆宾馆在进行实际经营管理。阳光集团的主要管理人员同时兼任阿波罗公司的主要管理人员；阿波罗公司的工作人员由阳光集团委派或招聘之后派往阿波罗公司工作；阿波罗公司的主要工作人员的工资在重庆宾馆领取，人事关系一直留在重庆宾馆；阿波罗公司一直被作为阳光集团的下属子公司管理和对待；在财务处理上，阿波罗公司作为阳光集团下属子公司进行内部往来结算；在年终考核评比中，阿波罗公司作为阳光集团下属子公司肯定成绩；阳光集团、重庆宾馆、阿波罗公司的工作人员也一直把阿波罗公司看作是阳光集团的下级企业；阿波罗公司的经营资金绝大部分来源于重庆宾馆，而且是通过内部分割单或委托银行划款的方式支付。英伦霍士公司没有举证证明其参与了阿波罗公司的经营管理，也没有举证证明其委托了阳光集团及重庆宾馆对阿波罗公司进行经营管理，并且，也没有举证证明其从阿波罗公司成立以来作为阿波罗公司的所有者享受过所有者权益。大量事实证明，阿波罗公司是阳光集团及下属公司重庆宾馆在进行投资，在实施经营管理权力。 　　确认投资人，不能仅看工商注册登记，而应当结合企业的实际出资情况进行综合认定。英伦霍士公司主张自己是投资人的依据是阿波罗公司工商档案里登记的出资人是英伦霍士公司。但是，由于阿波罗公司的注册资本金都是由阳光集团投入的，英伦霍士公司未能举出其对阿波罗公司进行注册资本投入的有效证明，英伦霍士公司也没有证据否定阿波罗公司注册资本系阳光集团所出。对其主张，应不予支持。 　　阳光集团关于确认阿波罗公司的全部资产属于阳光集团所有，资产价值约为1亿元人民币（以法院认定为准）的诉讼请求，不符合法人财产所有制规定。阿波罗公司在形式上属企业法人，在未经清算之前，阿波罗公司的全部财产只能属于阿波罗公司，作为阿波罗公司的资本投资者只享有所有者权益。只有当阿波罗公司解散，对阿波罗公司的所有财产及债权债务进行清算之后，作为资本投入者才享有公司剩余财产权。因此，对阳光集团的此项诉讼请求，该院不予支持。 　　此外，检察机关在刑事侦察过程中取得的书证、鉴定结论、证人证言，虽然未经刑事案件庭审质证，但在本案审理中，鉴定人出庭接受双方当事人质询，证人出庭作证，并且鉴定结论和证人证言与其他证据相互印证；其他书证取自阳光集团、重庆宾馆、阿波罗公司、建信所及中行的文书，且与阳光集团在庭审中提交的原件核对无异。因此，可以作为本案证据，具有相应的证明力。英伦霍士公司关于阳光集团提交的取自检察院的全部证据作为民事案件证据使用没有法律根据的主张亦不能成立。 　　综上所述，该院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第七项，《中华人民共和国外资企业法》第二条、第四条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二条、第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、阿波罗公司468，540.17美元的注册资本金系阳光集团投入；二、阿波罗公司投资人为阳光集团；三、驳回阳光集团的其他诉讼请求。案件受理费758，110元人民币，由阳光集团负担151，622元人民币，英伦霍士公司负担606，488元人民币（此款已由阳光集团预交，由英伦霍士公司在判决生效后七日内付给阳光集团）。 　　英伦霍士公司不服原审判决，向本院上诉称： 　　一、关于本案案由。原审判决确认本案案由为“出资纠纷”。“出资纠纷”属《民事案件案由规定（试行）》第一部分“合同纠纷案由”中的一种。然而本案双方当事人之间未签订过任何合同，也不存在事实上的合同关系，故本案案由确认错误。从阳光集团的诉讼请求可知，其实际主张的是确认阿波罗公司的股权为其所有。故本案案由应确定为《民事案件案由规定（试行）》第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中的“财产所有权纠纷”。 　　二、关于本案的审理内容及争议焦点。本案不是诉讼双方都在要求法院确认一个无主的财产归自己所有，而是阳光集团请求确认已被中国政府批准由英伦霍士公司设立的外商独资企业—阿波罗公司的全部财产为其所有。因此，本案的审理内容应根据谁主张谁举证的原则，围绕被上诉人之主张的事实依据及法律依据是否充分展开。本案审理的要点除上诉人提出的诉讼主体及诉讼时效外，只在于阿波罗公司是否是重庆宾馆借上诉人名义成立的企业。至于阿波罗公司由谁经营、谁管理，以及经营资金由何而来，与股权的归属并无必然的因果关系。所有权与经营权的分离是当代经济模式的特征，除注册资金以外的经营资金统属企业负债是财务常识。以经营管理者、债权人来确认公司权属是错误的。 　　三、关于本案争议焦点的有关事实。 　　（一）关于诉讼主体。原审判决查明，与上诉人及阿波罗公司发生经济往来的只有重庆宾馆而不是被上诉人。被上诉人内部文件无论如何规定，均不能对抗我国民事诉讼法第一百零八条关于“原告是与案件有直接利害关系的公司、法人和其他组织”的规定，亦不能对抗《公司法》中关于“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”的规定。因此，阳光集团作为原告提起本案诉讼是不适格的。 　　（二）关于诉讼时效。本案诉讼时效期间为二年，从被上诉人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。原审判决称，“直至1999年8月26日阿波罗公司董事会决议通过阿波罗公司新董事成员，英伦霍士公司实际控制阿波罗公司，阳光集团作为国有企业，其权利受到侵犯”。此即证明原审判决已认定到1999年8月26日，被上诉人已然知道其权利被侵害。原审判决认定阳光集团向人民法院提起诉讼的时间是2001年11月27日，可见阳光集团的诉讼请求已超过了法律规定的保护期间。而原审判决认定本案未超过诉讼时效的理由即“阳光集团原法定代表人在位期间涉嫌犯罪无法主张权利”、“新法定代表人对权属有一个认识过程”、“阳光集团直到有关阿波罗公司的审计结果出来才确实知道其权利被侵犯”以及“向行政机关反映导致诉讼时效中断”均因缺乏事实和法律依据而不能成立。 　　（三）关于阿波罗公司的权属。 　　1、阿波罗公司的设立。原审判决对阿波罗公司设立过程的描述本身并无大错，但原审判决断章取义，没有全面陈述事实。上诉人不否认重庆宾馆最初确实想过借外商名义成立公司以自建“阳光商务大厦”，但正如杨槐在2000年7月11日接受纪检部门调查时所说，“在注册的30万美元汇到香港以后，我们了解了有关政策，认为这样做对重庆宾馆的风险性太大，我们就研究不采取这种假独资的形式。……为此事我们还向邓永柱律师咨询过，……邓永柱律师听我们介绍了情况后也认为这样的假独资有问题，我们最后研究决定不再搞这种假的形式，打算搞联建。……谢镜炳表示同意，大概商量了一个联建的原则，原则是还拆迁再增加一定面积，双方共同投资、对等分配，然后由王祖彬具体负责实施。具体实施的内容有协议。这样正在办理中的假独资阿波罗企业变为了阿波罗是谢镜炳的企业，我们与他的企业进行项目联建”。杨槐的上述陈述有下列主要证据支持：（1）2000年7月11日纪检部门向重庆宾馆副总经理殷智琪调查时的笔录。“问：你们重庆宾馆准备以阿波罗公司名义做房地产生意的意图贯彻了多久？答：主要是在阿波罗公司成立之前，办理过程当中”。“问：阿波罗公司成立的初衷，是重庆宾馆为了搞房地产，借外商的身份自己经营这个公司，为什么后来又变成了外商的独资企业，这件事你明不明确？答：在重庆宾馆的领导层中是明确的”。“问：重庆宾馆与阿波罗公司签联建合同你清不清楚？答：我还是晓得签约有联建合同”。（2）2002年5月25日，上诉人代理律师向重庆宾馆当时的董事群翔做的调查笔录。群翔讲“我作为董事，重庆宾馆有限公司具体经营管理不参与，但是公司的大事情，像与外商联建的事都是知道的”。“从来没听说过重庆宾馆要搞假的外商独资”。（3）2001年6月15日郑显华律师向重庆宾馆当时的另一董事高洪度做的调查笔录。高洪度讲，“当时（指96年4月）杨槐介绍说，这个项目是重庆宾馆与阿波罗联建项目”。（4）1994年4月28日，谢镜炳邀请高洪度、群翔、殷智琪到港洽谈合作事宜的邀请函。（5）1994年8月，重庆宾馆与阿波罗公司签订的“合作兴建‘阳光商务大厦’协议”。（6）1995年7月，重庆宾馆与阿波罗公司签订的“关于对阳光商务大厦物业分配协议”。（7）1995年10月，阿波罗公司董事会“关于合建‘阳光商务大厦’有关资金利息及费用开支的决议”。（8）1996年1月，重庆宾馆与上诉人签订的“关于阳光商务大厦筹资的协议”。（9）1997年9月，重庆宾馆与阿波罗公司签订的“商务大厦物业分配补充协议”。（10）1998年3月，重庆宾馆与阿波罗公司共同召开的“阳光商务大厦关于内部结算会议纪要”。（11）1999年8月30日，重庆宾馆与阿波罗公司签署的“关于双方共同清理、核实‘阳光商务大厦’帐目的协议书”。（12）2000年1月20日，重庆宾馆就《合作兴建“阳光商务大厦”协议》起诉阿波罗公司的《民事起诉状》。需要特别注意的是对殷智琪的调查笔录和1999年8月30日的协议书。前者是殷智琪第一次接受调查时的陈述，应当说对问题的回答最诚实，而后来改变说法的原因是可想而知的。后者则是发生在上诉人刚刚将所谓重庆宾馆委派到阿波罗公司的董事，包括殷智琪全部免掉四天之后。届时，被上诉方新法定代表人上任已半年，如若那时殷智琪、李元君等人都认为阿波罗公司就是属于被上诉人的，怎么可能不告诉新领导权利被侵犯，反而要陪同新领导和阿波罗公司谈判“共同清理、核实‘阳光商务大厦’帐目”事宜呢？原审判决关于“因为联建纠纷在重庆一中院审理中，关于联建是否真实，是否成立，不属本案审理范围”的认定是自相矛盾、完全错误的。“阳光商务大厦”是以阿波罗公司名义建设的，“联建”双方的资金都是先投入阿波罗公司后再作为经营资金使用的。对这部分“联建”资金，并且是与公司权属并无直接关联的资金，一审法院都纳入了本案审理范围，并作为一个专题予以阐述和作出了认定，怎么却将对“联建”真实性的认定排除在本案审理之外呢？本案当然不应将“联建”合同的纠纷包括“联建”合同的有效性纳入审理范围，但是本案却必须对“阳光商务大厦”是重庆宾馆自建还是与上诉人“联建”作出明确认定，因为这关系到阿波罗公司的权属认定。 　　被上诉人主张，因为1993年国家政策不允许国有企业搞房地产开发，所以才借了上诉人名义成立了阿波罗公司兴建“阳光商务大厦”。按照原审判决的认定，上诉人“对阿波罗公司未投入注册资金”，同时也“没有向阿波罗公司提供经营所需的活动资金来源”。既然如此，重庆宾馆有什么必要同上诉人签订“联建协议”并付之履行呢？显然，合乎逻辑、符合事实的解释只有一个，那就是杨槐的表述，结论也只有一个，那就是阿波罗公司虽因重庆宾馆的提议而设立，但却是真正的外商独资企业。 　　弄清了阿波罗公司设立的演变过程，就不难理解为何当“阳光商务大厦”峻工后，重庆宾馆的工作人员就被陆续退回，阿波罗公司的经营管理权也交还给了上诉人，剩下的就只是双方清理、核实帐目了。至于1999年以前，被上诉人一直将阿波罗公司作为下属公司看待，那是被上诉人单方的行为，或许也是对外宣传的需要吧。说到重庆宾馆给谭健康等阿波罗职工发放过的奖金，这倒是事实，但还有一个事实，即这些发放的奖金都记在了对阿波罗公司的应收帐款上。后一个事实既有重庆宾馆的会计凭证作为书证，又有重庆宾馆的财会人员作为人证，开庭时已查得非常清楚，原审判决却遗漏了。 　　2、阿波罗公司的注册资金。 　　上诉人认为，一审法院不应审查上诉人是否投入了全部注册资金，而应审查被上诉人主张的阿波罗公司600万美元的注册资本金全部系其投入的证据是否充分。如果被上诉人状告上诉人未投入注册资金，一审法院就不应受理。这个问题归工商、外贸行政部门处理，人民法院没有管辖权；如果被上诉人要求确权，那么人民法院可以受理，但应当根据谁主张谁举证的原则审查事实依据和法律依据。一审法院只认定被上诉人投入了468，540.17美元，因此，上诉人仅就此进行反驳。 　　（1）关于首期注册资本30万美元。认定了杨槐的表述，就应当知道上诉人在首期验资时是否使用了重庆宾馆汇付的30万美元已不重要，重要的是，为什么到1994年2月28日，阿波罗公司就将其中的20万美元退回给了重庆宾馆，又将剩余的10万美元用于为重庆宾馆购车。这一事实有殷智琪的证言和会计凭证为凭。对此问题，被上诉人未有回答，原审判决的认定是“抽逃”。但这一认定是没有事实依据的，连被上诉人都不承认。上诉人已归还重庆宾馆30万美元的事实进一步证明了杨槐的表述是真实的。 　　（2）关于1994年9月15日投入的资本金68，555.17美元。阳光集团主张“此系阿波罗公司以购车款的名义支付给英伦霍士公司，英伦霍士公司又打回阿波罗公司作为注册资本金”。原审判决认为，“实际购车款是阿波罗公司汇给香港黑马公司。应当认定此笔注册资本金不是英伦霍士公司认缴投入，而是重庆宾馆的资金”。但从原审判决所列证据得出的结论恰恰相反。证据证明：“1994年3月8日，阿波罗公司付香港英伦霍士公司购车款68，926.12美元，折合53万港币。1994年3月11日，英伦霍士公司通过恒生银行付利星行汽车有限公司53万港元”。这就充分证明，阿波罗公司以购车款的名义支付给英伦霍士公司的款项，已在收到该款3日后转付给了售车行，并未打回阿波罗公司作为注册资本金。其他购车款均未付到上诉人处，故与本案无关。事实上如果阿波罗公司真是借外商名义成立的国有企业，那外商为什么会有验资的想法呢？反过来说，重庆宾馆为什么自己不再投入注册资本金了呢？ 　　（3）关于1995年12月18日投入的资本金99，985美元。阳光集团主张“是其投入的经营资金形成的阿波罗公司与英伦霍士公司的往来款作为出资的”。原审判决认为，“联系全案情况及阳光集团新证明，对上述两笔款项是否真正为英伦霍士公司投入存在合理怀疑”。“由于英伦霍士公司掌握着证明其是否真实出资的有关证据材料，有 能力和条件举证，在法庭责令其举证的情况下拒不举证，应当推定阳光集团的主张成立”。但从一审判决所列证据根本看不出法院的怀疑有什么合理性。因为没有一份证据显示，在该笔注册资金投入前，阿波罗公司与英伦霍士公司有往来款发生。况且，当时阿波罗公司确实由聘请的重庆宾馆人员负责经营管理，即令经营资金再多，上诉人又如何能调动使用？所以，法庭的责令完全是多余的，法庭没有必要（也没有权力）审查外商的注册资本金从何而来，法庭只应审查阳光集团的主张证据是否充分。法庭应当责令阳光集团交待在重庆宾馆控制阿波罗公司期间，为什么自己不再投入注册资本金，反而一再帮助上诉人验资。上诉人的验资是否合规并不重要，重要的检验的是上诉人的资金。因为这足以证明，上诉人是阿波罗公司的真正股东。 　　综合上述，上诉人认为本案基本事实非常清楚，原审判决是错误的。这从本案诉讼费用的承担上就可以明显地看出。一审阳光集团的起诉标的为600万美元加1亿元资产，约计1.5亿元人民币，故法院收取了案件受理费758，110元。结果一审判决只支持了阳光集团第一项诉讼请求中的一小部分。依法应判令阳光集团承担绝大部分诉讼费用，但却完全颠倒了过来。请求：撤销原审判决，驳回阳光集团的诉讼请求。 　　阳光集团不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1996年，阿波罗公司以英伦霍士公司垫付电梯、装饰材料为由，三次增加注册资本金1，631，459.83美元，加上由阳光集团原已投入的468，540.17美元（原审判决第一项），阿波罗公司注册资本金达到该公司章程规定的210万美元。但原审判决未明确该用作验资的设备、材料的实际出资人为阳光集团。英伦霍士公司没有向阿波罗公司提供经营所需的流动资金来源，阿波罗公司自身也没有筹集到足够的生产经营所需的经营资金。因此，应确认上诉人实际上是阿波罗公司的唯一投资人。二、英伦霍士公司在没有对阿波罗公司任何实质性投资的情况下，于1999年7月通过伪造董事会决议、修改阿波罗公司章程，将阿波罗公司注册资本金从600万美元调整为500万美元，并于1999年8月19日、2000年7月31日，以减少注册资本金为由，从阿波罗公司划款80万美元汇往英伦霍士公司在香港恒生银行的帐户上。对于上述事实，原审判决已作出认定。但原审判决以不告不理的原则没有判令英伦霍士公司返还抽逃的80万美元。鉴于阿波罗公司系由阳光集团投资组建，英伦霍士公司侵占的财产应予返还。三、原审判决认定，阿波罗公司600万美元注册资本金绝大部分是虚假的，真实的注册资本金也是阳光集团投入，阿波罗公司作为外商独资企业不应该存在，所以阿波罗公司全部财产应属阳光集团所有。请求：1、确认阿波罗公司210万美元注册资本金中实物出资1，631，459.83美元系阳光集团实际出资，阳光集团系阿波罗公司的唯一出资人；2、判令英伦霍士公司归还80万美元；3、确认阿波罗公司现有全部财产属阳光集团所有；4、由英伦霍士公司承担本案一、二审全部诉讼费。 　　原审判决关于阿波罗公司设立过程的事实本院予以确认，对于原审判决认定的其他事实本院不予确认。 　　本院另查明：2001年8月20日，重庆市对外贸易经济委员会（以下简称重庆外经贸委）向阿波罗公司发出渝外经贸发[2001]397号《重庆市外经贸委关于重庆阿波罗物业发展有限公司缴销台港澳侨投资企业批准证书的通知》，称：“经重庆市审计局渝审办发（2001）27号文的认定，阿波罗公司投资者英伦霍士公司没有投入注册资本金，根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条、第三十二条的规定，阿波罗公司台港澳侨投资企业批准证书已自动失效。”同年9月25日，重庆外经贸委又向阿波罗公司发出渝外经贸发[2001]445号通知，决定撤销渝外经贸发[2001]397号文。同年10月29日，原对外经济贸易合作部作出外经贸法综字[2001]68号行政复议终止通知书，其主要内容为：阿波罗公司，你单位不服重庆外经贸委渝外贸发[2001]397号提出的行政复议申请，我们依法已予受理，鉴于重庆外经贸委已于2001年9月25日撤销了上述通知，你单位提出撤回行政复议申请，根据《中华人民共和国行政复议法》和其他有关规定，决定终止行政复议。 　　阳光集团向本院提起上诉时同时向本院提交了缓交、减交上诉费用申请书，本院于2003年6月11日作出（2003）民四终字第4号预交诉讼费通知书，要求阳光集团于收到通知之次日起七日内向本院预交二审案件受理费758，110元人民币，期满仍未预交，按自动撤回上诉处理。同年6月16日，上述通知送达阳光集团，但阳光集团未能在本院限定期限内缴纳二审案件受理费。 　　本院经审理认为： 　　一、关于本案案由。原审判决确定本案案由为出资纠纷，该认定并没有真实反映本案纠纷的实质。根据阳光集团的起诉内容，其诉讼请求是要求确认阿波罗公司的注册资本为其投入、确认阿波罗公司的全部财产为其所有、确认其为阿波罗公司的投资人，本案应为确认之诉。阳光集团与英伦霍士公司之间并没有合同关系，也没有任何关于出资的约定，因此，原审判决确定本案案由为出资纠纷是错误的。 　　二、关于本案纠纷的法律适用问题。根据阿波罗公司设立的批准、登记文件，该公司是在中国境内设立的外商独资企业，就阿波罗公司提起的确认之诉，应适用中国内地的法律，对此，本案双方当事人没有异议。 　　三、关于阳光集团的上诉问题。阳光集团虽然向本院提起了上诉，但其未能在本院限定的期限内缴纳二审案件受理费。根据《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款即“……上诉人在接到人民法院预交诉讼费用的通知后七日内仍未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理”的规定，阳光集团按自动撤回上诉处理。 　　四、关于外商独资企业的有关法律问题。 　　根据《中华人民共和国外资企业法》的规定，外商独资企业是由外国投资者单独投资并独立经营的经济实体。 　　《中华人民共和国外资企业法》第六条规定，设立外资企业的申请，必须由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。第十条规定：“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十八条规定：“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。”对于外商独资企业的设立以及资本变动，有关行政主管部门的审批构成实质性要件，而非程序上或形式上的要求，未经审批的行为应当归于无效。通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性的或形式性的行为，如备案、登记等行为，而对于实质性的行政行为，如本案所涉的审批行为，则是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使审批不当，也只能由批准机构作出具体的行政行为予以纠正。在我国三资企业法确立行政机关在三资企业设立方面的批准制度情形下，三资企业的性质以及投资人或者股东均应以批准机关颁发的批准证书记载的内容为准。如果要作变更，也应根据三资企业法的具体规定，由原审批机构批准后进行变更登记，人民法院不能直接通过民事诉讼程序对三资企业的性质以及由三资企业批准证书确定的投资人进行重新确定乃至变更。阳光集团提供的现有证据，并不能推翻阿波罗公司原批准机关的批准程序，也不能否定阿波罗公司的批准文件。 　　按照原审判决查明的事实，即使如原审判决认定的那样，阿波罗公司的注册资本最终是由阳光集团所支付，但阿波罗公司设立时，所有的注册资本却均是以英伦霍士公司的名义出资并验资，而我国现有法律也没有对注册资本来源作限制性规定，阿波罗公司的设立亦经过了行政机关的批准。因此，不管阿波罗公司设立后的运营以及人事情况如何，只要其设立时经过了批准，阿波罗公司即为一家合法的外商独资企业，其性质以及投资主体不因注册资本的来源途径而得以改变。阿波罗公司设立后，即享有由股东投资形成的全部法人财产权，其他任何组织和个人均不能对阿波罗公司的公司财产主张所有权。阳光集团的诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。英伦霍士公司的上诉请求符合《中华人民共和国外商独资企业法》的规定，本院予以支持。 　　综上，原审判决依据阿波罗公司注册资金的来源以及阿波罗公司的经营管理情况从而否定阿波罗公司外商独资企业的性质，属于适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会第1353次会议讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国外资企业法》第十条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十八条之规定，判决如下： 　　一、撤销（2002）渝高法民初字第6号民事判决； 　　二、驳回重庆阳光旅业集团公司的诉讼请求。 　　一审案件受理费758，110元人民币，二审受理费758，110元人民币，均由重庆阳光旅业集团公司负担。 　　本判决为终审判决。 审判长： 王 玧 审判员： 高莎薇 代理审判员 陈纪忠 二 ○ ○ 五年九月二十二日 书记员 杨弘磊(代)