上诉人宁夏君信创业投资有限公司(以下简称君信公司)为与被上诉人上海绿谷伟业生态工程有限公司(以下简称绿谷伟业公司)及原审第三人宁夏博尔泰力药业股份有限公司(以下简称博尔泰力药业股份公司)出资合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2003)宁民商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年6月，由宁夏药物研究所(以下简称药研所)、上海绿谷集团共同投资组建成立了宁夏东方神草制药有限公司，注册资本1000万元，药研所出资700万元(以实物折价投资)；上海绿谷集团公司出资300万元(货币160万元、实物原料折价140万元)。同年8月，宁夏东方神草制药有限公司更名为宁夏绿谷制药有限公司。2000年3月，上海绿谷集团将其持有的宁夏绿谷制药公司的全部股份及其全部权益转让给绿谷伟业公司。2000年8月1日，宁夏绿谷制药公司股东会议决议增资扩股，将宁夏绿谷制药公司注册资本增加至3800万元。决定：药研所增资1200万元，绿谷伟业公司增资1600万元；增资后，药研所与绿谷伟业公司各占宁夏绿谷制药公司50％的股份；新增出资应于2000年9月30日前分批缴足。2000年9月6日，宁夏绿谷制药公司股东会议决议，同意药研所将其持有的宁夏绿谷制药公司的1900万元股份全部转让，其中200万元转让给原告君信公司，100万元转让给内蒙古临河兴科药业有限公司。同意绿谷伟业公司转让部分股份，其中300万元转让给北京市大地科技实业总公司，100万元转让给北京君益润泰投资咨询有限公司，200万元转让给上海北融资产管理有限公司。原股东一致同意放弃本次股份转让的优先认购权。2000年10月，上述各方订立了《发起人协议》，约定：1．将宁夏绿谷制药公司变更为博尔泰力药业股份公司；2．各发起人需在公司变更批准后10日内履行出资义务；3．公司注册资本3800万元；4．发起人未按本协议规定的期限、数额缴纳出资，每违约一天，违约方应缴付其违约部分出资额的千分之五作为违约金给履约方，该违约金依履约方出资比例分配。绿谷伟业公司新增扩股的1600万元，共有15笔的记载。投资的时间是1999年9月24日至2000年9月18日。其中由宁夏绿谷药业公司汇出代为投资的计787万元。其余为绿谷伟业公司相关账户汇出。合计1600万元。博尔泰力药业股份公司向绿谷伟业公司出具了相应的出资收据。随后，药研所、绿谷伟业公司实际完成了股份转让。宁夏绿谷制药公司及现在的博尔泰力药业股份公司均承认绿谷伟业公司投资1600万元已经实际到位。经验资机构验证，各股东出资已到位，出具了验资报告，并经工商机关进行了登记注册。
另查明，1997年2月，上海绿谷集团公司与药研所共同投资组建成立了宁夏绿谷药业公司，现更名为宁夏博尔泰力药业营销有限公司(以下简称营销公司)。上海绿谷集团公司以实物折价400万元和货币资金50万元出资；药研所以实物折价50万元出资，公司注册资本为500万元。1998年12月，宁夏绿谷药业公司增资扩股，将注册资本增至1000万元，其中上海绿谷集团公司占700万元，药研所占300万元。由上海绿谷集团公司控股。2000年3月，上海绿谷集团公司将其在宁夏绿谷药业公司的股份全部转让给绿谷伟业公司。2000年9月，宁夏绿谷制药公司(即母公司)完成增资扩股后，上海绿谷伟业公司和药研所将宁夏绿谷药业公司(即子公司)90％的股份转让给宁夏绿谷制药公司。绿谷伟业公司和药研所各保留5％的股份。2003年10月21日，君信公司以绿谷伟业公司出资不实为由起诉至原审法院，请求判令其向君信公司承担违约责任，保护合法权益不受侵犯。
宁夏回族自治区高级人民法院认为，本案争议的焦点是：绿谷伟业公司是否存在虚假出资的事实。
君信公司提供的主要证据《宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告》，系宁夏回族自治区审计厅就宁夏博尔泰力药业股份有限公司中国有资产存在的问题，进驻宁夏博尔泰力药业股份有限公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，不符合民事诉讼证据的形式要件和鉴定结论的证据要求，不予采信。君信公司的其他证据只能证明绿谷伟业公司出资的具体形式和资金来源，君信公司与绿谷伟业公司在一审庭审过程中均不提出审计鉴定申请。该院认为绿谷伟业公司是否存在虚假出资行为涉及企业财务管理的专门性问题，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，根据君信公司在一审中提供的证据，无法认定绿谷伟业公司是否属于虚假出资。故君信公司的诉讼请求不能成立，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、驳回君信公司的诉讼请求；二、案件受理费87360元、保全费77870元，合计165230元，由君信公司承担。
君信公司不服宁夏回族自治区高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，原判对上诉人和被上诉人关于本案焦点即被上诉人绿谷伟业公司是否存在虚假出资的观点和理由没有作出评判，而是根据被上诉人控股的第三人(前身为绿谷制药公司)出具的“出资收据”和以其控股公司名义委托的中介机构出具的“验资报告”认定被上诉人足额出资。然而，该等文件均可以伪造或按照被上诉人的意志出具，尤其是在被上诉人一直控股第三人和宁夏绿谷药业公司，在两公司历史沿革中始终居于支配地位的背景下，上诉人通过核查营销公司的财务账目，发现无论过去的上海绿谷集团还是现在的被上诉人均没有对该公司如中介机构审计报告和验资报告所称的投资数额。被上诉人提供的《兑账单》是在其控股宁夏绿谷药业公司期间制作的，中介机构审计报告和验资报告也是在其控股宁夏绿谷制药公司和宁夏绿谷药业公司期间委托出具的，该等文件的真实性、客观性很难令人信服。第二，就如何认定《宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告》的证据效力问题，原判将书证与鉴定结论混淆。上诉人在提供该证据时并未将其作为鉴定结论单独使用，只是认为其内容与上诉人自己查明的事实相符而将其作为书证使用。宁夏审计厅的审计调查报告是在审计国有资产时发现被上诉人虚假出资的事实，其与本案当事人无任何关联关系，且原审法院专门就该报告进行了核实并进行质证，其证据效力应当得到肯定。根据“高度盖然性占优势”的证明标准，上诉人所举的该份由国家机关依职权制作的公文书证与被上诉人提供的单方制作和单方委托社会中介机构出具的证据相比，具有较强的证明力。即使没有宁夏审计厅审计调查报告，根据上诉人调取证据的请求，被上诉人应当提供其财务账目，但其拒不提供，说明该财务账目对其不利，应当依据推定规则推定上诉人主张成立。原判认为“被告是否存在虚假出资行为涉及企业财务管理的专门性问题”，“原告的现有证据无法认定被告是否属于虚假出资”，既然如此，原审法院应该依据职权委托中介机构对此问题进行审计，但原审法院不进行委托，导致能够查清的问题不去查，能够得出的结论拒绝作。这不仅违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，也违反了“法院不能拒绝裁判”的审判原则。综上，上诉人君信公司认为原判无论在事实上还是适用法律上均存在错误，请求二审法院撤销原审判决；判决被上诉人补足1307万元出资额或在不能补足时减少其在第三人的等额股份；判决被上诉人因虚假出资违反合同约定而向上诉人支付309万元违约金。
被上诉人绿谷伟业公司辩称：上诉人提供的宁夏审计厅出具的审计调查报告不具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的关于诉讼证据使用的“真实性”、“关联性”和“合法性”的要求。1．证据的来源不明：上诉人向一审法院递交的审计报告只是一份复印件，上面没有加盖审计单位的印鉴，也没有具体审计人员的签名。一审庭审过程中，上诉人无法说明该份审计报告的合法来源，只声称是其上级公司宁夏圣雪绒国际集团有限公司提供。2．证据的形成过程不合法：《中华人民共和国审计法》明确规定，审计机关的审计对象是国有企业、国有资产占控股地位或主导地位的企业；审计机关应当在审计前三日向被审计单位送达审计通知书；审计报告送达审计机关前应当征求被审计单位的意见。发起成立本案第三人博尔泰力药业股份公司的七家发起人的总共3800万股股份中没有一家是国有企业或国有资产占控股地位或主导地位的企业。此外，审计厅在审计过程中没有征求过第三人及其子公司的意见，也没有征求过公司股东和董事会的意见。因此，该次审计既非法定审计也非各方共同委托的审计；既未提供审计行为所依据的法律规定和审计过程中使用的证据材料，也未提供审计结论所依据的法律规定和事实依据。3．该审计报告是一份孤证：根据君信公司在一审中提交的全部证据材料，宁夏审计厅的审计调查报告是君信公司用来支持其诉讼请求及否定绿谷伟业公司所提供证据的内容真实性的唯一证据。该审计报告的结论与第三人各方股东共同委托的会计师事务所所作的历次审计报告的内容和结论矛盾，但上诉人未能提出与该审计报告记载的事实和结论相关联、印证的证据。(二)上诉人提交的审计报告的证明效力并不强于被上诉人提交的证据，也不能依据“高度盖然性占优势”的证明标准否认被上诉人提交的证据。首先，根据一审查明的事实，被上诉人向第三人增资的行为时间发生在先，而第三人向宁夏绿谷药业公司借款的时间发生在后。被上诉人从未成为过第三人的控股股东，也不存在利用控股优势编造虚假债务的行为。而且同期，第三人在受让被上诉人持有的宁夏绿谷药业公司的股份时，应支付给被上诉人767万元的股权转让款。该笔股权转让款直至2003年4月才由第三人支付给被上诉人。当时，被上诉人完全可以用对第三人的债权转成对第三人的股权，从而达到增资的目的。因此，被上诉人认为上诉人的结论仅仅是一种推定，没有法律依据。其次，上诉人仅仅用审计调查报告来证明上诉人的推定结论，逃避了其应承担的举证责任。再者，被上诉人认为其在一审庭审过程中提交合议庭的历次验资报告和审计报告均由第三人各方股东共同委托，与该公司各股东、被上诉人、第三人之间没有任何关联关系的中介机构审计后出具，且为各方股东认可，为相关行政管理机关接受备案。被上诉人认为其提交的这一系列证据的证明力大于上诉人提交的单一审计调查报告。
第三人博尔泰力药业股份公司未参加二审诉讼，亦未作陈述。
本院除认可原审法院查明事实外，二审期间，上诉人君信公司向本院提交宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2004)银行终字第63号行政判决书和银川市兴庆区人民法院(2004)兴行初字第52号行政判决书。
本院经审理认为：本案的待证事实为被上诉人绿谷伟业公司在宁夏绿谷制药公司(后更名为宁夏博尔泰力药业股份有限公司)增资扩股过程中是否存在利用控股优势编造债务进行资金循环手段虚假出资。争议的焦点是对双方证据证明力的认定。
一、上诉人君信公司的主要证据——《宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告》经原审法院核实并经质证，系宁夏回族自治区审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，其证据属性为书证而非司法机关委托审计部门出具的鉴定结论。且该审计报告亦未能直接、充分地证明被上诉人虚假出资的事实，不能作为定案依据：1．宁夏审计厅的该次审计行为并非法定审计。根据《中华人民共和国审计法》以及《中华人民共和国审计法实施条例》的相关规定，审计机关的审计对象是国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法有关规定应当接受审计的国有企业、国有资产占控股地位或主导地位的企业的财政收支、财务收支。而发起成立第三人博尔泰力药业股份公司的七家发起人的总共3800万股份中没有一家是国有企业或国有资产占控股地位或主导地位的企业，因此，不属于审计厅的审计范围。2．该次审计非争议各方共同委托的审计，系宁夏审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，属传来证据、间接证据，不具有针对性。3．该审计报告既未提供审计行为所依据的法律规定和审计过程中使用的证据材料，也未提供审计结论所依据的法律规定和事实依据，故不予认定。关于上诉人在二审过程中提供的两份行政判决书的效力，虽然该审计报告的证明力在这两份行政判决中得到认可，但与本案并无实质性牵连，不能因而增强该证据的证明力。
二、被上诉人提供了其与宁夏绿谷药业公司之间的《兑账单》、公司登记管理机关备案的相关验资报告、被上诉人向第三人的出资凭证、收据和由第三人各方股东共同委托的中介机构出具的审计报告等证据证明其完全真实足额的履行了增资义务。上诉人对被上诉人所提供的证据的证明力不予认可，认为该等文件系由被上诉人及由其控股的公司单方制作或单方委托中介机构出具，均可以伪造或按照被上诉人的意志出具，并请求被上诉人提供其原始的财务账目。针对被上诉人拒不提供其原始账目的行为，上诉人主张适用推定规则，认为上诉人应当提供其财务账目，但其拒不提供，说明该财务账目对其不利，应当推定上诉人主张成立。为此，本院认为，上诉人对被上诉人系列证据证明力的否认以及被上诉人拒不提供原始财务账目的行为，在一定程度上削弱了被上诉人提供的证据的证明力，但并不能必然推导出被上诉人虚假出资的结论。
综上，本院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据，因证据的证明力有限，不能作出对上诉人有利的认定，且君信公司在一、二审中均未对绿谷伟业公司是否构成瑕疵出资申请委托审计，亦未进一步举出对己方有利的证据，故其上诉理由与请求不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实与本院所查明事实基本吻合，且适用法律正确，原审判决应予维持。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第二条的规定，应由对本案事实负有举证责任的上诉人君信公司承担举证不力的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各87360元，一审保全费77870元，均由上诉人宁夏君信创业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴庆宝
代理审判员 宫邦友
代理审判员 刘 敏
二00五年三月七日
书记员 赵穗军
