（2005）昆民一初字第114号
原告：昆明中天世纪房地产经纪有限公司。
住所地：昆明市北京路延长线汇峰大厦B2座605室。
法定代表人：阎泰丞，董事长。
特别授权诉讼代理人：武侠，云南华纬律师事务所律师。
特别授权诉讼代理人：蔡雷，该公司经理。
被告：云南开元房地产开发有限公司。
住所地：昆明市拓东路45号世博大厦19楼1909。
法定代表人：王娜，董事长。
特别授权诉讼代理人：欧保华，云南新洋务律师事务所律师。
原告昆明中天世纪房地产经纪有限公司（以下简称“中天公司”）诉被告云南开元房地产开发有限公司（以下简称“开元公司”）委托合同纠纷一案，本院于2005年5月23日受理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告双方于2005年6月15日、6月27日交换证据后，依法组成合议庭于2005年7月14日公开开庭审理了本案，原告中天公司的诉讼代理人武侠、蔡雷，被告开元公司的诉讼代理人欧保华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中天公司诉称：2004年4月15日原、被告双方经协商一致，订立关于昆明石林县东城区秋实小区（以下简称本项目）销售的《委托代理销售合同》。双方约定由原告代理销售被告开发的昆明石林县东城区秋实小区商品房，销售面积56000㎡以上，销售时间为2004年4月30日至2005年4月30日（以被告将原告所需销售手续全部移交原告之日起正式计算销售时间，一年完成整个建设项目面积56000㎡的90%），原告向被告支付560000元的销售保证金。广告费用由被告支付10万元后，其余广告费由原告包干自理。原告每月25日按销售后被告实际收到款项的3%提取佣金，溢价部分按被告实际收到款项的50%提取佣金。
双方约定被告的责任及义务主要有：1、给予原告12个月36000元作为房屋租赁费用；2、提供给原告全套合法的销售文件；3、向原告提供56000㎡的可卖房屋的总明细和房屋测绘报告作为合同附件；4、在2004年4月30日前负责向原告提供小区沙盘和户型模型及销售所需的全部合法手续，在2004年8月底前向原告提供位于小区内的现场销售部和已装修好的样板房；5、保证在2005年3月31日前向客户交房。同时，双方约定违约责任为：因被告原因造成工期延误，由被告承担顺延工期赔偿，并按500元/天支付给原告，由此引发的后果由被告承担。此外，一方违约导致合同终止的，违约方应向守约方支付与保证金数量同等的违约金。
《委托代理销售合同》签订后，原告即向被告支付了560000元的销售保证金，并积极严格依照合同约定履行己方义务：及时派驻销售人员到场并对销售人员进行严格培训、进行相关市场调查、制定销售计划、依约启动代理销售、在项目所在地开展大规模销售宣传工作、对项目进行了全方位公关及形象包装等。在2004年9月至2005年3月项目停工期间，原告基于对双方友好合作的良好目的，并为严格履行《委托代理销售合同》又先后垫付了广告费、房屋租金、人员工资等费用共计344860元整。而被告在合同履行过程中因其自身原因，多次迟延履行双方订立的《委托代理销售合同》约定义务，导致原告的代理销售工作不断被耽误直至停顿；而被告在处理与项目施工方及管理方关系时失妥，直接造成了项目停工并至今不能复工，其行为已构成对《委托代理销售合同》约定义务的根本性违反，不仅致使《委托代理销售合同》丧失履行基础及可能，并给原告造成了严重的经济损失：依照双方合同约定，被告应当于合同订立时即提供56000㎡的可卖房屋的总明细和房屋测绘报告作为合同附件。但经原告多次催告后被告方于2004年8月18日向原告提供可作为销售依据的户型面积大小，直接导致原告在2004年5月8日期间销售工作的停滞。而原告在获得可作为销售依据的户型面积后，即采取必要的销售补救措施，分别于2004年8月27日、8月30日、9月1日、9月6日对外销售商品房4套。同时，依照双方合同约定，被告应当于2004年8月底前负责向原告提供小区内的现场销售部和已装修好的样板房。但虽经原告多次催告，被告至今不能向原告提供样板房，导致原告的销售计划不能顺利实施。而至2004年9月，因为被告原因直接导致项目工程停工。并因为被告原因致使项目售楼部分别于2004年9月16日、24日遭建筑工人冲击等恶性事件，严重影响了项目销售的正常进行。至2004年10月13日，事态进一步恶化，项目受托管理方云南金汇建设工程项目管理有限公司正式通知解除《建设工程委托项目管理合同》，退出该项目管理，致使该项目工程进度完全停滞。同时，因为被告协调不当导致矛盾不断激化，项目所在地石林县内出现多种不利于该项目销售的流言，严重影响了本项目的销售形象，甚至出现了客户主动要求退房的情况，客观上造成原告的销售困难。
为此，原告多次与被告协商，并提出了多项切合实际的销售补救措施意见，以求能最大限度地避免损失的进一步扩大。但被告一方面对原告所提销售补救措施意见采取消极拖延的处理态度，一方面仍旧不能采取有效措施恢复本项目工程进度，截至2005年4月30日，该项目仍不能复工，直接导致原告至今未能再对外销售出一套商品房，也因此不能取得合同约定的代理佣金。被告的行为不仅严重影响了原告的销售计划，并直接导致《委托代理销售合同》合同目的的不能实现。为维护自己的合法权益，原告于2005年4月12日向被告正式发出《关于终止2004年委托代理销售公司的函》要求解除双方于2004年4月15日订立的《委托代理销售合同》，并要求被告承担相应的违约责任并赔偿原告为此而遭受的全部经济损失。但《关于终止2004年委托代理销售合同的函》送达被告后，被告拒绝解除并要求原告继续履行《委托代理销售合同》。
鉴于上述事实，原告认为，《委托代理销售合同》一经签订即发生法律约束力，合同双方均应严格按照合同约定履行自己义务。而被告却多次违反双方约定，并致使原告的代理销售行为不能正常进行，同时因为被告原因致使昆明石林县东城区秋实小区项目至今停工，直接导致《委托代理销售合同》已无履行的基础及可能，其合同目的无法实现，并已给原告造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条及第三百九十八条之规定，为维护自身合法权益，诉请：一、解除原、被告双方订立的《委托代理销售合同》；二、判令被告返还原告支付的销售保证金560000元；三、判令被告支付顺延工期赔偿款，共计57000元；四、判令被告赔偿原告2004年9月至2005年3月期间为履行《委托代理销售合同》所垫付的广告费、房屋租金、人员工资等履行费用，共计344860元；五、判令被告支付因违约导致本合同终止的违约金560000元；六、被告承担本案全部诉讼费用
被告开元公司辩称：一、答辩人已经履行了《委托代理销售合同》约定的主要义务，不存在迟延履行合同约定主要义务的行为。该合同第九条约定答辩人的义务共有8条，其中，答辩人已履行了该约定的主要义务，对于没有如期履行的部分，答辩人已经按照约定对被答辩人承担了相应补偿责任，双方已经达成谅解，均同意继续履行销售合同。合同签订后，答辩人按照约定向被答辩人支付了售楼部的包干费用36000元，提供了全套合法的销售文件给被答辩人，向被答辩人提供了可卖房屋的总明细和房屋测绘报告，审定了被答辩人提出的销售计划，提供了样板房等等。由于工程施工单位的原因导致部分工程延期、样板房没有能够如期交付，答辩人已经做了最大努力，通过诉讼敦促施工单位尽快施工，与被答辩人协商后按照约定的每天500元的标准补偿其损失，同时借款30万元给其周转，以此取得被答辩人的谅解并继续履行原委托代理销售合同。上述事实表明，答辩人已经履行了合同的主要义务，被答辩人关于答辩人迟延履行主要义务的主张不能成立。二、答辩人的项目没有停工，且至今仍然在施工过程中。答辩人所称“已停工，且至今不能复工”之说没有任何依据，不能成立。答辩人在2004年6月15日工程开工后，一直按照施工合同的要求支付工程款给施工方，至今共支付工程款572万余元，与答辩人签订施工合同的两个单位也一直在施工过程中，到现在也仍然在施工，正在施工的现场情况也是可以看得见的。“至今不能复工”的说法完全不能成立。由于答辩人的工程没有停工，被答辩人所称“因为停工，导致不能再售出商品房”的说法更是不能成立。三、被答辩人认为由于答辩人的“根本性违约”影响了销售计划，致使合同目的不能实现的说法，由于没有任何事实依据，完全不能成立。答辩人的项目开工后一直处于在建过程中，在2004年6月办理了包括立项批复、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证在内的全套销售文件，支付了一年的售楼部包干办公费用给被答辩人，并协助其租赁了售楼部的房屋。在具备了如上所指的条件后，销售房屋已经具备了现实性和可操作性，被答辩人已经卖出了四套房屋就是可以销售房屋的最好的说明。对于被答辩人而言，其合同目的就是销售房屋，提取佣金。既然房屋已经具备销售条件，就应该想办法销售房屋，履行其合同义务，为实现合同目的而努力。令人遗憾的是，被答辩人由于工作方式方法问题导致销售不理想，其不是在如何售房上想办法，而是为了推卸责任而千方百计寻找答辩人的问题。但是，不论被答辩人找多少理由，均不能证明答辩人存在对合同的根本性违约，更不能证明合同目的已经不能实现。本案中的《委托代理销售合同》是合法成立的有效合同，现在仍然在合同有效期内，目前并不具备解除合同的条件，双方均应全面继续履行合同。四、由于被答辩人已经停止售楼部的工作，并多次要求终止合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，为此，答辩人将追究其违约责任。
本案通过证据交换，原、被告双方当事人确认如下无争议事实：
2004年4月15日开元公司与中天公司订立《委托代理销售合同》，中天公司于2004年4月17日向开元公司交付了56万元的售房合同履约担保金，同年5月18日中天公司、开元公司以及项目管理公司、监理公司、订立了《石林秋实小区项目管理工作开工准备工作会议纪要》，同年6月6日开元公司制作了《石林县东城区秋实小区商品房预售方案》，同年7月2日开元公司向云南城乡建筑设计所提交了《关于房屋面积测量的函》，同年8月18日开元公司向中天公司发出一份《关于石林商品房销售面积的通知》，同年9月6日开元公司向中天公司发出《关于严格按销售合同执行的通知》，同年9月13日中天公司作出《秋实小区销售佣金结算表》一份，同年9月8日开元公司向中天公司作出《关于石林秋实小区销售合同存在问题的回函》，同年9月16日开元公司向中天公司发出《关于对昆明中天世纪房地产经纪公司销售合同的检查》，同年9月6日建设监理公司向开元公司和项目管理公司发出《处罚报告》一份，同年9月6日项目管理公司、监理公司和施工方向开元公司作出《情况汇报》一份，同年9月23日开元公司向石林县建设局提交一份《关于石林县东城区秋实小区姜堰建筑施工单位存在问题停工、审查、鉴定的报告》，同年10月13日项目管理公司向开元公司提交一份《关于终止2004年云亚管字第002号建设工程委托项目管理合同的函》，同年10月19日项目管理公司再次向开元公司发函要求终止合同给予明确答复，同年10月27日项目管理公司向开元公司作出《关于终止执行2004年云亚管字第002号建设工程委托项目管理合同业务的通知》，同年9月16日开元公司向中天公司作出《关于明确销售合同相关条款和样品房交付使用的回函》，同年9月20日中天公司向开元公司作出《关于样板房延期交付赔偿的函》，同年9月30日中天公司向开元公司作出《关于销售工作面临严重危机的报告》，同年9月30日开元公司向中天公司作出《关于销售公司报告的回函》，同年10月8日中天公司向开元公司作出《关于调整销售合同补充相关条款的报告》，同年10月9日开元公司向中天公司作出《关于调整销售合同补充相关条款的报告的回函》，同年11月29日开元公司向中天公司作出《关于委托代理销售合同补充协议回函》，同年12月8日开元公司向中天公司发出《关于销售合同补充协议12月2日的回复》，同年11月8日中天公司向开元公司发出要求退还项目保证金并在11月15日前进行解约谈判的通知，2005年4月12日中天公司向开元公司发出《关于终止2004委托代理销售合同的函》，同年4月20日开元公司向中天公司发出《关于终止2004年委托代理销售合同函的回函》，同年6月20日中天公司向昆明真元公证处提出申请，该公证处作出2005昆真证字第15365、15751号《公证书》。2004年4月30日开元公司向中天公司支付石林项目房租费36000元，同年4月28日开元公司与张九明签订《租房协议》，租赁石林县城龙泉路44号店面房屋作为售楼部用房，同年12月11日开元公司与中天公司签订《借款协议书》一份，约定由开元公司在12月10日前借给中天公司人民币30万元，双方原达成的委托销售合同不变等内容，同年6月29日开元公司向中天公司交付了销售房屋所需的立项批复、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明六份文件，同年4月30日中天公司制作了《春华秋实凤凰台房屋销售控制计划》，因开元公司迟延交付样板房屋，于2004年10月28日向中天公司支付2004年9月15日至10月25日罚金2万元、2004年12月2日支付2004年10月26日至11月25日补偿费15000元、2005年1月10日支付违约金（2004年11月25日至2004年12月25日）15000元，2004年8月10日中天公司作出《法人证明委托书》授权该公司员工辜向华担任石林项目经理并签收双方往来函件，2004年9月7日中天公司作出《秋实小区销售回款情况汇报表》一份，该秋实小区建设工程是由开元公司与姜堰市二建建设集团有限公司昆明分公司于2004年5月12日订立《建设工程施工合同》，2004年8月20日开元公司与昆明铁路房屋建筑有限公司订立《建设工程施工合同》施工建设的。2005年3月30日石林县法院对开元公司诉姜堰市二建建设集团有限公司昆明分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2004）石民初字第917号《民事调解书》，2005年5月6日中天公司向开元公司发出《关于售楼部搬迁及暂停开放的通知》，2005年5月26日开元公司向云南省第二公证处申请作出（2005）云二证字第107178号《公证书》。
综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、被告开元公司是否有违约行为，该违约行为是否导致合同目的不能实现，是否构成根本性违约；二、原告中天公司是否有权解除合同。
原告中天公司针对本案双方争议的问题及其诉讼请求，提交如下证据材料：
第一组：一、2004年4月15日《委托代理销售合同》；二、发票。证明原、被告之间存在委托代理销售关系，双方约定具体条款，合同第五条约定销售时间是2004年4月30日至2005年4月30日，合同第九条第七款、第八款，合同第六条约定合同保证金56万元；原告已按合同约定向被告支付了56万元销售保证金。
第二组：三、2004年5月18日《石林秋实小区项目管理开工准备工作会议纪要》，明确各配合单位所起到的作用及职能，金汇项目管理公司是代表业主对房屋进行管理，施工单位是江堰建筑公司，证明确立了原告、项目管理公司、监理公司在被告所开发项目中各自的地位及职能。
第三组：四、2004年6月6日《石林县东城区秋实小区商品房预售方案》；五、2004年6月23日关于涉及房屋准确面积等问题的《报告》；六、2004年6月27日给开元公司关于房屋预售等问题的《报告》；七、2004年6月28日关于房屋预售等问题的《函》；八、2004年7月2日关于房屋面积测量的《函》；九、2004年8月18日《关于石林商品房销售面积的通知》，证明合同签订后，被告在原告多次催促下才于2004年8月18日最终确定所销售房屋面积，比合同约定迟延了近四个月，在销售周期上给原告造成延误，近四个月才能开始工作。十、2004年9月6日《关于严格按销售合同执行的通知》；十一、2004年9月7日《关于“关于严格按销售合同执行的通知”的回复》；十二、2004年9月13日《秋实小区销售佣金结算表》；十三、2004年9月18日《关于石林秋实小区销售合同存在问题的回函》；十四、2004年9月16日《关于对昆明中天世纪房地产经纪公司销售合同的检查》，证明在被告迟延履行合同义务的情况下，原告积极履行合同约定义务并实际作出了销售业绩。第三组证据证明：一、合同签订后原告积极履行了合同约定义务；二、在被告迟延履行合同义务的情况下，原告仍作出销售业绩。
第四组：十五、2004年9月6日《处罚报告》；十六、2004年9月6日《情况汇报》；证明被告项目存在质量问题并于2004年9月6日前便出现停工现象；十七、2004年9月14日《紧急停工报告》；十八、2004年9月25日《关于拖欠民工工资的情况汇报》，证明被告未支付工程款，拖欠民工工资致使出现打人闹事事件。由于质量问题，被告的项目2004年9月6日前便出现停工现象；十九、2004年9月23日《关于石林县东城区秋实小区姜堰建筑施工单位存在问题停工、审查、鉴定的报告》，证明被告所开发项目存在诸多质量问题，被告对这一事实也予以了认可。二十、2004年10月13日《关于终止2004年云亚管字第002号建设工程项目管理委托合同的函》；二十一、2004年10月19日就解除《建设工程项目管理委托合同》的函；二十二、2004年10月27日《关于终止执行2004年云亚管字第0023号建设工程项目管理委托合同业务的通知》；证明因被告拖欠民工工资，项目停工，管理公司无法进行管理，要求终止与被告合同关系，并于2004年10月28日全面退出管理，不再履行合同责任义务；二十三、公证书，被告项目至今未竣工，被告已不能按合同约定时间交房。第四组证据证明：因被告未交付施工单位工程进度款、致使工程全面停工，同时因被告未支付管理公司管理费用，管理公司终止与被告合同关系，被告项目至今未能竣工，原告与被告所签合同目的不能实现，被告已构成根本性违约。
第五组：二十四、2004年9月16日开元公司写给中天公司的《关于明确销售合同相关条款和样品房交付使用的回函》；二十五、2004年9月7日中天公司写给开元公司《关于样板房延期交付赔偿的函》；二十六、2004年9月30日中天公司写给开元公司《关于销售工作面临严重危机的报告》；二十七、开元公司写给中天公司的2004年9月30日《关于销售公司报告的回函》，证明被告未按约定时间交付样板房，同时因被告拖欠民工工资致使工地上出现打人事件，使原告销售工作难以顺利开展；二十八、2004年10月8日中天公司写给开元公司《关于调整销售合同，补充相关条款的报告》，在被告违约的情况下，原告为继续履行合同表示诚意作出的报告；二十九、2004年10月9日开元公司给中天公司关于调整销售合同补充相关条款的报告的《回函》；三十、开元公司给中天公司的2004年10月29日关于《委托代理销售合同》补充协议回函；三十一、2004年12月8日开元公司给中天公司关于销售合同补充协议12月2日的《回函》；三十二、被告授权原告售房的《商品房销售合同》范本，2005年6月15日为交房时间，被告授权原告2005年6月15日交房给客户，房屋没有盖好使原告无法进行销售活动，原告卖出去的房屋已经违约，证明：一、在原告因被告原因无法开展工作的情况下，为继续履行合同，原告提出修改销售合同相关条款，但被告予以拒绝；二、被告已无法按购销合同约定时间交房，原告无法继续履行合同。第五组证据证明：因被告一直未交付样板房及被告工程已全面停工，被告无法按合同约定时间交房，在原告要求对销售合同条款相应修改而被拒绝的情况下，原告已无继续履行合同义务的可能，被告已构成根本性违约。
第六组：三十三、2004年11月8日中天公司给开元公司要求进行解约谈判的函，原告提出解约谈判，不是提出解除合同；三十四、2005年4月12日中天公司给开元公司关于终止（2004）《委托代理销售合同》的函，原告要求解除合同及我方庭前的索赔要求；三十五、2005年4月20日关于终止（2004）《委托代理销售合同》的函的回函，开元公司不同意解除合同并且要求中天公司承担56万元的违约金，证明因被告根本性违约，原告无法继续履行合同，原告于2004年就已经向被告要求进行解约谈判，但被告至今予以拒绝。
第七组：三十六、2004年8月27日至2004年9月6日刘贵、张文林、苟同安、张桂芳与开元公司签订的《商品房购销合同》，证明被告与客户约定的交房时间为2005年6月15日前；三十七、2005年6月20日（2005）昆真证字第15365号公证书，证明原、被告约定的竣工日期为2005年3月31日，但被告项目截至2005年6月13日仍未竣工，施工现场一片狼藉，总共二十二幢房屋，被告仅建盖好一幢，十六页上的照片是施工墙上的施工进度，可以看出建设规划是57057平方米，公示的竣工时间是2005年3月30日，到应该交房的前一天只建盖好一幢，被告的行为构成违约，并且这种违约是根本性违约；三十八、2005年6月16日客户苟同安《关于追究违约责任赔偿的说明》，证明被告项目至今未竣工，已超过与客户约定的交房日期即2005年6月15日，客户找到原告要求进行违约赔偿，其要求三十天内无法交房要退回所有房款，原告已无法继续履行双方所签订合同；同时也证明了直到2005年6月15日，原告售楼部仍然照常营业；三十九、2005年6月21日（2005）昆真证字第15751号公证书，证明被告虽存在种种违约行为，且项目至今未竣工，其已构成根本性违约，但原告售楼部仍然一直照常营业，工作人员仍一直坚守销售工作岗位；四十、2004年4月至2005年5月原告为履行合同义务而垫付的广告费、设计费及工作人员工资等费用总计为：（一）工程进度款50000元；（二）设计费2500元；（三）彩印宣传单40900元；（四）住宿费2595元；（五）城市占道费3500元；（六）代理费1500元；（七）广告费132元；（八）交通费5934.35元；（九）汽油费2634.05元；（十）办公用品费用16619元；（十一）招待费20214元；（十二）汽车规费及车辆保险费3181.35元；（十三）通讯费2761.33元；（十四）员工工资129630元，以上合计320888.43元。
第八组：四十一、两份商品房购销合同，一份是房屋、一份是车库，均是李邦文与开元公司签订，证明李邦文与开元公司签订过购销合同，但在合同履行过程中，由于交了钱以后李邦文马上提出退款，合同是没有订立完毕的，故合同上没有日期；四十二、李邦文交付购房款32万元的收据，交款日期是2004年11月18日，收款盖章是开元公司的财务专用章，经手人是辜向华，李邦文签订合同后曾支付32万元的购房款，是开元公司授权给中天公司经办的；四十三、退房申请，交款的第二天，李邦文向开元公司提出退房申请，证明李邦文在交款签订了合同后马上提出退房。
对于原告中天公司提交的上述证据材料，被告开元公司质证后认为：对一、真实性无异议，销售时间2004年4月30日到2005年4月30日，同时还注明，开元公司向中天公司交付全套可以预售房屋的手续时开始计算销售时间，被告是2004年6月29日提交的全套销售手续，故销售时间应该从2004年6月29日开始计算。被告迟延交付样板房是施工方的原因，对此双方已经达成谅解，被告已经向原告支付每天500元的违约金，这个问题事情已经处理了。对于交房问题，有些是可以交房，有些是不能交，但不能交的部份不影响代理销售合同的履行，如果迟延交付房屋，是被告对客户承担责任，不是向原告承担，即使是迟延交房也不构成对委托代理合同的违约。对二、交纳56万元的履约保证金无异议。对三、真实性无异议，但与本案无关，施工单位是两个单位，姜堰公司是其中一家；金汇管理公司与被告有纠纷，其退场后由被告自行管理与委托销售合同无关，不能证明被告有违约情况。对四、真实性无异议，但不是完整的证据，在2004年4月30日被告已经给过预售方案，这仅是其中一份。对五、六、七、真实性无法确认，不发表意见，是原告方单方面的报告。对八、九，真实性无异议，但证明不了8月18日才确定销售房屋的面积，被告在之前已经把销售面积提交原告，被告所提交证据中有相应证据证明。对十、真实性无异议，原告要求修改委托销售合同，被告回函要求严格按合同履行。对十一、双方的函件往返应该有签收，这一份没有签收，不能确定我方是否收到，不能确定真实性。对十二、真实性无异议，签订整个委托销售合同后原告仅卖出四套房屋，销售业绩非常差。对十三、对真实性无异议，原告要求修改合同，我方不同意。对十四、真实性无异议，原告只销售了四套房屋远远达不到约定的销售业绩。对十五、监理公司给施工单位的处罚报告，与本案无关，是另外一个建设施工法律关系中施工方存在问题的处理方案，对于双方的委托销售合同中双方的权利义务没有影响。对十六、真实性无异议，是有问题的部份局部停工，该部份仅是停工一天。对十七、十八、报告的形式是真实的，但报告内容不真实，针对此问题被告已经有诉讼，与姜堰公司的纠纷是因为其质量问题，不能证明整个工程停工。对十九、真实性无异议，姜堰公司的施工确实存在质量问题。对二十、二十一、二十二，被告不支付工程款是因为工程质量存在问题而不整改，是局部停工，项目公司解除管理合同不能证明导致委托销售合同不能履行。对二十三、公证书没有看到，无法发表质证意见。对二十四、真实性无异议。对二十五、二十六，是原告单方面作出的函，对形式的真实性无异议，但内容是其自行制作，不符合客观事实。对二十七、真实性无异议，但证明不了原告的主张。对二十八、二十九，真实性无异议，被告不同意变更合同条款，提出要求继续履行合同。对三十、三十一、三十二，真实性无异议，但证明不了原告的观点，证明原告随时想违约，被告不同意。对三十三、真实性无异议，再一次证明原告要解除合同，原告有违约的行为。对三十四、真实性无异议，其内容是原告的单方意见，对其内容不予认可，被告已经明确延期交付样板房，应当严格履行销售合同。对三十五、真实性及内容均无异议。对三十六、购销合同只有两页，提交证据应该完整，无法看清楚全部内容，应该以原件为准，对不完整的合同无法发表意见，不予认可。对三十七、公证书的真实性无异议，从图上看不出只建好一幢，被告建好的房屋有八、九幢，图片是真实的，但没有全面、完整的反映现场的情况；按照双方委托销售约定就是卖期房，代理人卖出房屋就完成义务，被告按合同约定方式支付佣金，至于被告是否能按合同约定时间交房是另外的法律关系，不是本案审理的法律关系，被告对购房者构成违约是被告承担其他法律关系上的责任；无法证明被告方构成根本性违约。对三十八、真实性有异议，客户要求承担违约责任应该直接找被告，该说明没有给过被告，客户也没有找到被告要求承担违约责任，即使要承担也是另外的法律关系，对该证据不予认可。对三十九、真实性无异议，原告提起诉讼是2005年5月19日，公证的时间是2005年6月21日，是在诉讼过程中进行的，原告所举证据中说明售楼部已经关闭，现在原告认其售楼部还存在，被告不清楚是什么时候存在的。照片上有两个销售人员，只能反映在照像的时候他们站在那里，其他时间是否在那里不清楚。对四十、票据的真实性不予认可，被告均未参与，与本案无关，原告的正常经营费用与被告无关。对四十一、真实性无异议，被告认为这两份合同证明原告作为被告的代理人与客户李邦文签订购房合同，购房合同自签订时生效，没有日期是原告没有履行代理职责的过错，但可以推断出是在付款前签订的合同，没有被告的授权，对签字同意合同作废不认可，没有经过被告的同意原告与李邦文之间无权终止合同，属于恶意串通损害第三人利益，其行为无效，这两份合同有效。对四十二、收款收据的真实性无异议，2004年11月18日李邦文所交款项应该由被告收取，但作废这两个字没有被告的授权，被告没有授权原告有权退款及作废收据，对于作废的效力不予认可，对于原告擅自退还32万元房款的行为不予认可。对四十三、退房申请的真实性不予认可，2004年11月18日付款，2004年11月19日退款不真实，李邦文在2004年12月因购房在石林落户，李邦文明确其退款是2005年7月，退房申请不真实，是虚假的。
被告开元公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：
一、2004年4月15日，开元公司与中天公司签订的《委托代理销售合同》，证明合同中约定双方的权利义务情况。
二、2004年4月30日发票，开元公司按协议向中天公司于2004年4月30日支付售楼部包干经费36000元，证明开元公司履行合同的情况；
三、2004年4月28日，开元公司与房主签订的《租房协议》，证明开元公司协助中天公司租赁石林县龙泉路44号作为售楼部用房，承租人盖章有中天公司及开元公司。
四、2004年12月11日由原、被告双方签订的《借款协议》，证明原、被告双方就迟延交付样板房已达成谅解，并约定由开元公司就此向中天公司支付迟延交付样板房的补偿费3.5万元（已付），同时向其提供无息借款30万元，原委托销售合同不变。
五、《文件目录清单》及六份文件，证明开元公司于2004年6月29日向中天公司交付了销售房屋所需的六份文件，包括立项批复、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。
六、2004年4月30日中天公司报给开元公司《春华、秋实、凤凰台房屋销售控制计划》，证明中天公司报给开元公司的销售计划经过开元公司审核同意。
七、发票三张，证明开元公司因迟延交付样板房屋，在2004年12月11日向中天公司支付补偿费35000元，在12月11日达成谅解后，开元公司又按照约定支付补偿款15000元给中天公司，按每天500元计算，一共向中天公司支付了5万元的违约赔偿金，双方同意继续履行原合同。
八、2004年8月4日法人证明委托书，证明中天公司授权辜向华为石林项目经理，并负责与开元公司协商、签收有关往来文件。
九、秋实小区销售回款情况汇报表，证明中天公司销售了四套房屋及销售的具体情况，中天公司的销售业绩离合同约定很远。
十、《建设工程施工合同》两份，证明开元公司分别于2004年5月、8月与施工单位签订《建设工程施工合同》，由两个施工单位承建秋实小区建设项目，两个合同中均约定工程款按工程进度支付。
十一、石林法院的《民事调解书》，证明样板房迟延交付的原因是施工单位之一的姜堰市二建建设集团有限公司昆明分公司施工的部分工程出现质量问题，开元公司积极通过诉讼进行处理，为尽快交付样板房尽了最大努力。
十二、发票10张，证明开元公司在工程开工以后一直在支付工程款，支付时间从2004年11月开始至2005年4月一直都在付款。由于建设工程施工合同约定的工程款支付是按照工程进度支付，由此即可证明工程一直处于施工过程中。
十三、情况说明三份，两个施工单位及监理单位共同证明工程没有停工，开元公司一直在支付工程款，工程至今仍然在施工过程中，F4幢暂停施工的原因，D1是等待施工图纸等，除了局部有短期停工外，其他地方均在施工。
十四、中天公司《关于调整销售合同、补充相关条款的报告》及开元公司的回函。证明中天公司在履行合同过程中要求变更合同，开元公司不同意变更，仅就销售时间顺延及在交付样板房之前每天支付500元补偿费统一了意见。
十五、中天公司《关于终止2004年委托代理销售合同的函》及开元公司的回函，证明中天公司于2005年4月12日找借口欲解除合同，开元公司再次强调应该继续履行委托代理销售合同。
十六、2005年5月6日《关于售楼部搬迁及暂停开放的通知》，证明中天公司在合同履行期间已经关闭了售楼部，停止售楼工作，其做法已违反了合同约定，属于违约行为。
十七、中天公司向云南省第二公证处申请证据保全形成的《公证书》，证明中天公司关闭售楼部后，原址龙泉路44号已变成文化办公体育用品商店。
十八、《报验申请表》、《工程付款申请表》、《工程款拨付申请》、《完成工程量进度情况》、《付款发票》，证明秋实小区建设工程一直处于施工过程中，开元公司于2005年6月20日按照工程进度又支付了工程款160万元，不存在停工问题。
十九、《模型制作合同书》，证明开元公司与模型制作方签订合同，约定：模型总价款为3万元，其中预付款5000元，模型制作完成并验收合格后付清余款2.5万元。
二十、支票存根两张、发票一张。证明开元公司按照合同约定的内容于2004年4月20日支付模型预付款5000元，2004年6月8日模型制作完成并验收合格后付清了余款25000元，制作方已经出具了收款发票，模型于2004年6月8日交付中天公司使用。
二十一、不予立案通知书，开元公司向石林县公安局报案，石林县公安局认为不构成挪用资金犯罪，在2005年7月15日通知开元公司不予立案。
二十二、两份商品房销售合同，上面盖有中天公司的公章，证明中天公司擅自违反合同约定，卖了房屋后不向开元公司报告卖房情况，收了房款后也没有将房款交给开元公司，擅自占用长达八个多月，中天公司擅自与李邦文作废合同，侵犯开元公司权利，作废的行为无效。
二十三、收据，李邦文32万元购房款的收款收据，2004年11月18日交款，收款人是中天公司的项目经理辜向华。
二十四、询问笔录，李邦文陈述2004年11月18日签订合同，当天就交了32万元购房款，一个星期之后听说开元公司与建设商在诉讼暂时停工的事情，故不可能第二天提出退房申请，退房款的时间是2005年7月6日。
二十五、2004年12月6日户口证明，证明李邦文与其妻及二个儿子在石林县东城区龙泉路秋实小区购房，李邦文在2004年12月因为签订购房合同、支付购房款落户石林东城区，中天公司与李邦文是恶意串通，骗取户口，损害开元公司的利益。
对于被告开元公司提交的上述证据材料，原告中天公司质证后认为：对一、真实性予以确认，与原告提交的一致。对二、真实性予以确认。对三、真实性予以确认。租房时间是2004年5月10日，当日将房屋交付原告使用。对四、真实性无异议，借款关系与本案的返还保证金的诉讼请求没有关系。对五、真实性无异议，被告提交五证不能证明可以售房，要提供房屋的位置，面积及单价的确认，根据合同第九条第三项，原告要收到被告房屋的总明细及房屋测绘报告、房屋单价、合同范本才能销售。对六、真实性无异议，原告在被告全部履行合同情况下的计划，但被告没有按约履行，造成控制计划无法按期履行。对七、真实性无异议，不认可发票是双方谅解的证据，根据合同约定，样板房迟延一天支付违约金 500元，至今被告未向原告交付装修的样板房，样板房应继续计算违约金，在2004年12月15日以后还应该计算样板房违约金，不能称其为双方谅解的证据。对八、真实性无异议。对九、真实性无异议，证明原告进行销售过程中，有部份的销售业绩。对十、真实性无异议，合同中约定样板房的交付时间，向客户交房的时间，被告应该严格履行代理销售合同，向客户交付房屋，是原告顺利履行代理销售合同的前提条件。对十一、被告与施工单位进行诉讼，证明被告工程停工，其调解书中约定的内容与本案无关，本案是销售代理合同。对十二、真实性无法确认，不论被告是否交付工程款，只要没有保证向客户交房，就应该向原告承担违约责任。对十三、情况说明的真实性无法确认，与本案无关，不管工程施工过程中出现什么状况，结果是违约了，并且违约非常严重，二十二幢房屋只建起一幢。对十四、真实性无异议，在被告违约的情况下，原告销售无法进行，原告为表示继续履行的诚意提出变更合同条款，被告不同意造成合同无法履行。对十五、真实性无异议。对十六、真实性无异议，因售楼部租期已过，中天公司向开元公司要求提供现场售楼部，租赁合同是被告签的，租金是被告交的，租期到了被告应该向原告提供新的场地，租期到了没有续租的责任在被告，原告的销售活动并未停止，原告的售楼部搬到现场，搬到被告盖好的一幢半房屋的半幢房屋中，只是现场没有布置，在5月6日以后由原告自行搬迁。对十七、真实性无异议。对十八、被告只能证明其在支付工程款，原告认为被告与第三方签订的表格的真实性我方无法确定，并且与本案无关，被告已经违反代理合同中的工程竣工日期，违反与客户签订的交房日期，违反其在现场公示的竣工日期，付款证明不能证明被告没有违约。对十九、二十，真实性无法确定，是被告与第三方签订，原告没有参与，并且原告没有说过被告没有交模型，模型我方是收到，原告陈述的是被告没有交样板房。对二十一、本案是明显的两个房地产公司之间的经济纠纷，开元公司以个人涉嫌犯罪向公安报案是错告，个人是否犯罪与本案无关，开元公司的行为是恶意的。对二十二、与原告提供的购销合同的内容是一致的，李邦文曾经与开元公司签订过合同，这个合同没有签订日期。对二十三、真实性予以认可，证明付款日期，以及收款是在开元公司授权的基础上收取的。对二十四、是公安机关对李邦文作的笔录，对李邦文答复的准确性不认可，其是一年后凭回忆作的陈述，应该以书面证据为准。对二十五、真实性无异议，看不出双方恶意串通骗取户口的情况，并且与本案无关。
通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告中天公司陈述的案件事实及所举证据，被告开元公司认可的部分，以及被告开元公司陈述的案件事实及所举证据，原告中天公司认可的部分，本院予以确认。而对于中天公司向开元公司发出的若干函件，开元公司以无签收记录为由不予认可，但开元公司对于相应回函的真实性予以认可，回函是针对来函所作出的答复，内容上也是相互对应的，因此，对于该部分有开元公司回函的中天公司函件的真实性本院予以确认。关于中天公司作为受托人以委托人开元公司名义与购房人李邦文订立的二份《商品房购销合同》（后被中天公司作废）的时间，由于合同当中没有记载，根据开元公司认为售楼经理辜向华涉嫌挪用资金向石林县公安局报案（后公安机关经审查认为不属于犯罪行为，不予立案），公安机关对李邦文所作的询问笔录，李邦文陈述其于2004年11月18日与售楼部签订购房合同，当天就交房款32万元，过了一个星期左右听说开元公司与建筑商闹矛盾，就到售楼部要求退还购房款。中天公司以开元公司名义出具给李邦文的收款收据的时间也确系2004年11月18日，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款的规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，因此，本院确认该两份商品房购销合同订立的时间是2004年11月18日，而对于李邦文所写的“退房申请”与其在公安机关询问笔录当中所作陈述不相符，对其真实性本院不予确认。同时，根据该询问笔录，本院确认李邦文收到中天公司退还其购房款321000元（含1000元补偿金）的时间为2005年7月8日。
根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：
2004年4月15日开元公司与中天公司订立《委托代理销售合同》，双方约定由中天公司代理销售开元公司开发的昆明石林县东城区秋实小区商品房，销售面积56000㎡以上（最终按实际建筑面积结算），销售时间为2004年4月30日至2005年4月30日（以开元公司将中天公司所需销售手续全部移交中天公司之日起正式计算销售时间，一年内完成整个建设项目面积56000㎡的90%），中天公司向开元公司支付560000元的销售保证金。合同签订后广告宣传即开始准备，整个广告费用由开元公司支付10万元（开元公司在中天公司销售达到1000万元时支付5万元，销售达到2000万元时再支付5万元），其余广告费由中天公司包干自理。中天公司每月25日按销售后开元公司实际收到款项的3%提取佣金，溢价部分按开元公司实际收到款项的50%提取佣金。
双方约定开元公司的责任及义务主要有：1、给予中天公司12个月36000元作为包干费用，包括房屋租赁费用、通讯费用、水电费用等，超出12个月后由中天公司负责；2、提供给中天公司全套合法的销售文件；3、向中天公司提供56000㎡的可卖房屋的总明细和房屋测绘报告作为合同附件之一；4、在2004年4月30日前负责向中天公司提供小区沙盘和户型模型及销售所需的全部合法手续，在2004年8月底前向中天公司提供位于小区内的现场销售部和已装修好的样板房；5、保证在2005年3月31日前向客户交房。同时，双方约定违约责任主要为：1、因开元公司造成工期延误，由开元公司承担顺延工期赔偿，并按500元/天支付给中天公司，由此引发的后果由开元公司承担；2、12个月未达到销售面积90%，每超出一天中天公司赔偿开元公司500元/天的资金占用费，直到达到销售面积90%为止；3、销售款项只能由开元公司委派的专人收取，中天公司不得在未经开元公司同意的前提下，私自收取挪用销售房款，否则视为违约；4、双方不得无故单方终止合同，否则提出终止合同方将向另一方支付56万元的违约金，一方违约导致合同终止的，违约方应向守约方支付与保证金数量同等的违约金。
中天公司于2004年4月17日向开元公司交付了56万元的售房合同履约担保金，同年5月18日中天公司、开元公司以及项目管理公司、监理公司、订立了《石林秋实小区项目管理工作开工准备工作会议纪要》，同年6月6日开元公司制作了《石林县东城区秋实小区商品房预售方案》，同年7月2日开元公司向云南城乡建筑设计所发出《关于房屋面积测量的函》，要求该所对A栋、B栋、C栋的户型建筑面积重新精确计算报开元公司，在7个工作日内晒一份各幢平面图、立体图、剖面图送开元公司审查，并附各幢户型测算面积。同年8月18日开元公司向中天公司发出一份《关于石林商品房销售面积的通知》，同年9月6日开元公司向中天公司发出《关于严格按销售合同执行的通知》，同年9月13日中天公司作出《秋实小区销售佣金结算表》一份，同年9月8日开元公司向中天公司作出《关于石林秋实小区销售合同存在问题的回函》，同年9月16日开元公司向中天公司发出《关于对昆明中天世纪房地产经纪公司销售合同的检查》，同年9月6日建设监理公司向开元公司和项目管理公司发出《处罚报告》一份，认为施工单位在B2栋主体结构施工时，三楼构造柱大部分位置不正确，并有漏设现象，要求施工单位停工整改，并给予2000元处罚。同年9月6日项目管理公司、监理公司和施工方针对石林秋实小区6、7号地块场地平整土石方分包施工问题向开元公司作出《情况汇报》一份。同年9月23日开元公司向石林县建设局提交一份《关于石林县东城区秋实小区姜堰建筑施工单位存在问题停工、审查、鉴定的报告》，同年10月13日项目管理公司向开元公司提交一份《关于终止2004年云亚管字第002号建设工程委托项目管理合同的函》，认为开元公司没有及时支付管理费用及退回项目保证金，要求终止双方之间的石林秋实小区建设工程委托项目管理合同。同年10月19日项目管理公司再次向开元公司发函要求终止合同给予明确答复，同年10月27日项目管理公司向开元公司作出《关于终止执行2004年云亚管字第002号建设工程委托项目管理合同业务的通知》。同年9月16日开元公司向中天公司作出《关于明确销售合同相关条款和样品房交付使用的回函》，函载：由于姜堰建设公司未按时交付和存在质量问题，开元公司于2004年9月14日发函请该公司尽快停工、返工、整改和样品房的抢建。同年9月20日中天公司向开元公司发出《关于样板房延期交付赔偿的函》，要求开元公司赔偿中天公司2004年9月1日至20日的损失及按每日500元计算的违约金共计49320元。同年9月30日中天公司向开元公司作出《关于销售工作面临严重危机的报告》，建议开元公司调整房屋销售价格、恢复施工、迅速强建样板房。同年9月30日开元公司向中天公司作出《关于销售公司报告的回函》，回函载：在当地的市场商品房销售价格问题上，请中天公司拿出具体方案报开元公司研究、商议后待定；施工问题开元公司会尽快恢复动工。同年10月8日中天公司向开元公司作出《关于调整销售合同补充相关条款的报告》，提出由于开元公司没有对中天公司“关于样板房延期交付赔偿的函”作出书面答复，开元公司应以每日2466元向中天公司作出赔偿。同年10月9日开元公司向中天公司作出《关于调整销售合同补充相关条款的报告的回函》，回函载：关于房价，原则上不作调整；广告费按原合同执行；销售时间按鉴定的合同顺延，并按合同十一条第二款开元公司承担顺延工期赔偿每天500元，直到交给样板房为止。同年11月29日开元公司向中天公司作出《关于委托代理销售合同补充协议回函》，回函载：1、原则上不改变原合同的条款，延误的时间由开元公司按合同规定继续进行补偿；2、开元公司已与施工单位中铁建筑公司协商抢回工期，样板房的交付最多一个月左右可完成；3、关于销售期问题，根据延误时间顺延即可；4、关于施工单位姜堰建设公司造成工程上的问题，开元公司已起诉，问题都在处理，施工现场正在抓紧施工；5、开元公司可借给中天公司30万元作为流动资金的补充；6、销售价格暂不作调整，待样品房出来后双方再议。同年12月8日开元公司向中天公司发出《关于销售合同补充协议12月2日的回复》，认为双方之间以往来函件解决不了问题，应由双方法定代表人面谈解决。同年11月8日中天公司向开元公司发出要求退还项目保证金并在11月15日前进行解约谈判的通知，2005年4月12日中天公司向开元公司发出《关于终止2004委托代理销售合同的函》，提出由双方协商解除《委托代理销售合同》，返还剩余的55.6万元保证金（从中可扣减中天公司30万元借款），支付违约金25.6万元，补偿经济损失344860元等请求。同年4月20日开元公司向中天公司发出《关于终止2004年委托代理销售合同函的回函》，回函载：由于施工单位的问题，致使双方的《委托销售合同》顺延履行，……，双方多次进行商谈，已经达成谅解并签订《借款协议》，对继续履行《委托销售合同》再次确认。……，目前施工单位的问题早已解决，请开元公司在谅解的基础上能继续履行《委托销售合同》及《借款协议》。
2004年8月27日至9月6日，中天公司履行受托义务，以委托人开元公司名义与刘贵、张文林、苟同安、张桂芳签订了四份《商品房购销合同》，合同约定的交房时间为2005年6月15日前。
中天公司向昆明真元公证处提出证据保全的申请，该公证处于2005年6月20日作出（2005）昆真证字第15365号《公证书》，该公证书记载公证人员到达秋实小区施工现场，对该小区的现状拍摄照片14张并制作《工作记录》一份，现场《建筑工程施工许可证》显示建设规模57057平方米，竣工日期为2005年3月30日。昆明真元公证处于同年6月21日作出（2005）昆真证字第15751号《公证书》，该公证书记载公证人员对2005年5月6日“搬迁通知”拍摄照片8张、对秋实小区售楼部现址拍摄照片5张并制作《工作记录》一份。
2004年4月30日开元公司向中天公司支付石林项目部房租费36000元，同年4月28日开元公司、中天公司与张九明签订《租房协议》，租赁石林县城龙泉路44号铺面房屋作为售楼部用房。同年12月11日开元公司与中天公司签订《借款协议书》一份，约定由开元公司在12月10日前借给中天公司人民币30万元，双方原达成的委托销售合同不变等内容。同年6月29日开元公司向中天公司交付了销售房屋所需的立项批复、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明六份文件。同年4月30日中天公司制作了《春华秋实凤凰台房屋销售控制计划》。因开元公司迟延交付样板房屋于2004年10月28日向中天公司支付2004年9月15日至10月25日罚金2万元（40天，500元/天）、2004年12月2日支付2004年10月26日至11月25日补偿费15000元（30天，500元/天）、2005年1月10日支付2004年11月25日至12月25日违约金15000元（30天，500元/天），共计5万元。2004年8月10日中天公司作出《法人证明委托书》授权该公司员工辜向华担任石林项目经理并签收双方往来函件，同年9月7日中天公司向开元公司作出《秋实小区销售回款情况汇报表》一份，汇报中天公司于2004年8月27日至9月6日向刘贵、张文林、苟同安、张桂芳售出四套房屋。该秋实小区建设工程是由开元公司与姜堰市二建建设集团有限公司昆明分公司（以下简称“姜堰建设公司”）于2004年5月12日订立《建设工程施工合同》，2004年8月20日开元公司与昆明铁路房屋建筑有限公司订立《建设工程施工合同》施工建设的。2005年3月30日石林县人民法院对开元公司诉姜堰建设公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2004）石民初字第917号《民事调解书》，2005年5月6日中天公司向开元公司发出《关于售楼部搬迁及暂停开放的通知》，通知载：因原售楼部租期已到，出租人将房租由2万元/年上涨到3.6万元/年，根据原合同开元公司应于2004年9月20日向中天公司提供现场售楼部，请开元公司尽快提供，在开元公司未接收现场售楼部前，中天公司石林售楼部将暂时关闭。2005年5月26日开元公司向云南省第二公证处申请证据保全作出（2005）云二证字第107178号《公证书》，公证人员对石林县龙泉路44号原售楼部（现为云峰文化办公体育用品超市）拍摄照片四张并制作《现场工作记录》一份。
2004年11月18日，中天公司作为受托人以委托人开元公司名义与购房人李邦文订立的二份《商品房购销合同》（后被中天公司作废），当天李邦文交房款32万元。后李邦文到售楼部要求退还购房款，2005年7月8日李邦文收到中天公司退还其购房款321000元（含1000元补偿金）。开元公司认为售楼经理辜向华涉嫌挪用资金向石林县公安局报案，公安机关经审查认为辜向华的行为不属于犯罪行为，于2005年7月14日作出《不予立案通知书》。
根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩陈述，本院认为：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在本案当中，开元公司与中天公司订立《委托代理销售合同》，由开元公司委托中天公司对开元公司开发的石林县东城区秋实小区联排庭院式住宅及商住楼进行销售，开元公司系委托人，中天公司系受托人，双方在合同当中约定了委托代理销售房屋的项目、面积、销售价格和佣金支付方式、销售时间、销售保证金以及各自的权利义务，该委托代理销售合同系双方真实意思表示，符合法律规定，也不损害国家及第三方的利益，合同真实、合法、有效。
根据合同的履行情况：1、销售的时间双方的约定为一年之内（销售完成整个建设项目面积的90%），是从开元公司将销售所需手续移交给中天公司之日起开始起算，开元公司是于2004年6月29日将该住宅小区商品房销售所需的土地、规划、施工、预售等许可证移交给中天公司，依据《城市房地产管理法》的规定，即可进行该小区房屋的销售，因此，销售时间应从2004年6月29日起算。2、对于销售中心租用房屋，开元公司已按合同约定向中天公司给予12个月36000元的包干费用（超出12个月后由中天公司负责），并由双方与出租人签订租房协议，租赁了售楼中心房屋供中天公司使用。3、双方在合同当中“开元公司的责任及义务”约定：开元公司向中天公司提供56000㎡可卖房屋的总明细和房屋测绘报告作为合同附件之一。开元公司于2004年8月18日向中天公司进行了提供。4、对于“开元公司在2004年8月底前向中天公司提供位于现场销售部和已装修好的样板房”的合同义务，由于开元公司迟延交付样板房屋，开元公司已按委托代理销售合同第十一条第二款之约定，向中天公司承担每天500元的赔偿，共计支付2004年9月15日至12月25日期间的违约金5万元，销售时间顺延，但是开元公司未能提交相应证据证明在此之后其已向中天公司交付装修好的样板房。关于现场售楼部，在石林县龙泉路44号原售楼部租赁房屋1年租期届满后，中天公司于2005年5月6日发出《搬迁通知》，搬迁至现场售楼部。
综上，针对双方当事人在本案中争议的两个问题：一、在委托代理销售合同的履行当中，开元公司除在样板房交付上存在违约，并已向中天公司承担违约责任支付了5万元违约金之外，其已基本履行委托人的上述合同义务，中天公司可以履行其受托人职责进行房屋的销售，在样板房交付的问题上不会导致该委托代理销售合同目的不能实现，中天公司认为开元公司构成根本性违约的主张不成立。二、关于原告中天公司是否有权解除合同。《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”结合本案，在该建设项目施工当中，由于工程发包人开元公司与施工单位在工程款的拨付、建设工程的质量等问题上发生争议，导致工程停工，最终向人民法院提起诉讼以调解的方式解决了纠纷，客观上对于房屋销售会产生不利影响；另外，双方对于房价是否调整存有异议，经过协商也未达成一致意见。在开元公司对样板房迟延交付向中天公司支付违约金，销售时间顺延之后，中天公司也未能再对外售出房屋。中天公司提出终止委托代理销售合同的履行，依据《合同法》第四百一十条的规定，本院予以支持，双方之间的《委托代理销售合同》应予解除。对于中天公司向开元公司支付的销售保证金56万元，由于在委托代理销售合同履行过程中，双方于2004年12月11日签订《借款协议》，约定开元公司借给中天公司30万元并在返还履约保证金时扣还，企业之间的相互借贷违反国家有关金融法规的规定，该借款协议中有关30万元借款的部分无效，但依无效协议取得的财产应当返还，因此，在委托代理销售合同被依法解除后，开元公司还应向中天公司返还销售保证金26万元。关于中天公司请求由开元公司支付自2004年12月20日至2005年4月12日，按每日500元计算的顺延工期赔偿款57000元的第3项诉请，由于在合同履行中，2004年11月18日，中天公司作为受托人以委托人开元公司名义与购房人李邦文订立的二份《商品房购销合同》，并收取购房款32万元，但中天公司未向开元公司报告，之后在未经得开元公司同意的情况下，擅自将合同作废并将购房款退还购房人，中天公司的行为违反了合同的约定，也不符合《合同法》第三百九十九条、第四百零一条对受托人应当按照委托人的指示处理委托事务、报告委托事务处理情况的相关规定。根据《合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，对于中天公司的该项诉请，本院不予支持。至于原告中天公司诉请的第4项赔偿广告费、房屋租金、人员工资等费用以及第5项支付违约金56万元，与双方委托代理销售合同约定的内容和条件不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告昆明中天世纪房地产经纪有限公司与被告云南开元房地产开发有限公司订立的《委托代理销售合同》；
二、被告云南开元房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告昆明中天世纪房地产经纪有限公司返还销售保证金26万元；
三、驳回原告昆明中天世纪房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费17619.30元，原告昆明中天世纪房地产经纪有限公司承担80%，即14095.44元；被告云南开元房地产开发有限公司承担20%，即3523.86元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审 判 长 杨 宁
代理审判员 黄 超
人民陪审员 唐红明
二○○五年九月二十日
书 记 员 金 馨
