原告：郑根
被告：石长福
（一）案情
被告石长福与诉争宅基地的原使用人石长珍是同胞姐弟。1989年9月，石长珍、王乃民夫妇在一四七团基建科统建的商品街购买了一间商品房。1990年9月23日，由团土地管理科颁发了正式房产证。房产证载明该房屋系砖混结构，面积24m2，房后宅基地13.5m2。被告在商品房起建不久便自己出钱雇车拉土将房后碱坑填平，打算再自建两间住房，与前边的商品房配套使用。在商品房建后，团部土地管理机关为每家购房者皆划定13.5m2宅基地，并允许自建住房。被告垫好的基地，经石长珍夫妇同意，在13.5m2的宅基地上又自建了两间住房，并进行个体营业。1990年3月，石长珍将所购商品房出租给原告使用。1991年1月31日，石长珍夫妇因迁居异地，以原房价转卖给原告，并经该团土地管理科办理了过户手续。同年3月20日，双方的房屋买卖合同经莫索湾垦区公证处进行了公证。合同第2条写明“原房地产机关划给的宅基地（含院场内）13.5m2的合法使用权，随房屋所有权的转移转给买方使用”。原告买房后，等待被告迁出期间，被告又在其原住房间重新搭建一间。原告见被告无迁出之意，便正式通知被告迁出，被告拒绝迁出。1992年，原告、被告曾请求团土地管理科处理，该土地管理科曾主持双方进行调解，初时曾达成被告将自建三间住房以4000元价卖与原告另建住房的协议，后因被告反悔，导致调解未成。1
（二）对本案的不同观点
一审法院认为：原告与原房主石长珍之间的房屋买卖，是在双方自愿的基础上进行的，并在房屋管理机关办理了所有权转移手续，故双方的房屋买卖关系合法、有效。原房主将房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给原告。被告未经房屋管理部门批准，擅自在原房主的宅基地上建房，其行为违法。原房主以个人名义出资购房，故该房屋产权属原房主所有，宅基地并应归原房主使用。被告所称其对该房屋享有优先购买权，因原房主与被告间未形成按份共有关系，所以被告不享有优先购买的权利。原告已取得了该商品房的所有权及其宅基地的使用权，要求被告迁出归其使用的宅基地，理由正当，应予支持。2
二审法院认为：原房主石长珍对房产证上划定的13.5m2的宅基地具有使用权，在不违背他人利益和公共利益的情况下，也有让他人使用的权利。石长福在商品房后建住房，在土地管理机关规划要求之内，并非违章建筑，其行为并不违法。郑根购买该商品房时，石长福部分使用该宅基地的行为早已成事实，其行为已经原房主石长珍同意，土地管理部门并未表示反对。事实上，该宅基地已形成共同使用的法律事实。石长珍转让其商品房时，并不能将石长福的权益转让他人。原告郑根取得了该商品房的所有权和宅基地的使用权，并不能排除石长福的使用权。3
（三）作者的观点
宅基地的使用权应随房屋所有权的移转而移转，这就是我国民法长期确认的所谓“地随房走”的原则。根据1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用。”1990年12月31日建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”“房屋产权转移时，该房屋占用土地的使用权应当同时转移。”当然，我国法律在确认“地随房走”的原则的同时，也确认了“房随地走”的原则，如根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。这就形成了究竟应采用“房随地走”原则还是应采用“地随房走”的原则的争议。然而，无论采纳哪一项原则，有一点是非常明确的，即我国立法认为房屋和土地的权利是不可分割的，所以1994年 《城市房地产管理法》回避所谓“地随房走”或“房随地走”的原则的争论，规定了房地不可分离的原则。该法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
确认房地产权利不可分割的原则，确有利于对房地产的统一管理，并有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。然而，由于这一规则并未能区分对土地的权利（主要是使用权）与房屋的权利（所有权或使用权），从而不能界定各种权利和利益，因此在实践中经常面临挑战。本案首先提出了司法实践中急需解决的一个问题，即宅基地的使用权与房屋所有权是否应当分开？从本案来看，诉争的宅基地实际上可分割为两块，一块是24m2的商品房所占用的宅基地，另一块是13.5m2的房后宅基地。第一块宅基地因石长珍夫妇将商品房转让给原告，该块宅基地的使用权也转让给了原告，而第二块宅基地则一直为被告使用，被告在该块宅基地上盖起了两间住房，那么该块宅基地的使用权是否随商品房的所有权的移转而移转，确实是一个值得探讨的问题。我认为，法律要求房地产不可分割转让，是一般的原则规定，并不否认当事人可在土地之上建造建筑物并设定各种权利。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态，这样单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。还应当看到，在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能将对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分。而我国法律事实上并未禁止此种分割转让。如根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”。可见，只要分割转让办理了登记手续，则此种转让是合法的。因此，在实践中那种认为凡是分割转让一概无效的观点是不正确的。
结合本案来看，当石长珍夫妇将商品房转让给原告以后，该房屋所占用的宅基地使用权将发生移转，但其房后13.5m2的宅基地使用权是否也随之而移转？根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”可见，在当事人没有分割转让的特别约定且未登记的情况下，本案中石长珍将商品房的所有权转移给原告，应认为该商品房所占用的土地的使用权随之发生了转让，但该房后的13.5m2的宅基地使用权并没有发生移转。如果要发生移转，当事人之间应有特别约定，对此当事人是非常清楚的。所以，石长珍将房屋卖给原告时，在合同第2条中写明“原房地产机关划给的宅基地（含院场内）13.5m2的合法使用权，随房屋所有权的转移转给买方使用”。可见当事人已对此作出了特别约定，如果该条款能够生效，那么该块宅基地的使用权显然应移转给原告。
问题在于，石长珍在转让商品房时，能否处分其房后的宅基地？而要明确该问题，则必须明确该块宅基地的使用权究竟为石长珍享有还是由被告享有，或者二人共同享有该块宅基地的使用权？如果为被告享有使用权或者为二人共有，则石长珍转让该块宅基地使用权将构成无权处分，该转让行为因得不到权利人的追认而应被宣告无效。如果石长珍仍享有使用权，当然有权予以转让。
从法律上来看，1990年9月23日，石长珍夫妇所在的一四七团土地管理科向石长珍夫妇颁发了房产证，房产证载明该房屋系砖混结构，面积24m2，房后宅基地13.5m2，可见。石长珍夫妇是该块房后宅基地的合法使用权人。
被告使用该块房后宅基地建房，是否为非法使用？根据《土地管理法》第38条，“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地……使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”第41条规定，“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”被告使用该块房后宅基地建房，却没有报一四七团土地管理科批准。但是，考虑到该土地管理机构在商品房建造后就为每家购房者划定了13.5m2的宅基地，并允许其自建住房。也就是说允许石长珍自建房屋，而石长珍与被告为同胞姐弟，被告使用该地建房既得到了石长珍夫妇的同意，也符合土地管理机关规划要求，尤其是该土地管理机构知道这一情况后并未提出异议。据此可以认为被告使用该块宅基地建房，虽未报批，但实际上是土地管理机关允许的，其所建的房屋并非违章建筑。
那么，被告是否取得了对该块房后宅基地的使用权？诚然，正如二审法院所指出的，在原告买受该商品房时，石长珍与被告已具有了共同使用该块房后宅基地的意思，该意思已经为土地管理部门所认可，仅仅由于石长珍与被告具有亲属关系，且双方未预料到会发生纠纷，未予办理宅基地使用权分割登记，当然仅凭这一点尚难认定被告享有对该块宅基地的使用权。因为尽管双方有共同使用的意图，但毕竟房产证上所记载的该块宅基地的使用权人为石长珍而不是被告，至于土地管理机关明知被告在该块土地上建房而未反对，也只能认为建房行为本身是合法的，不能证明土地管理机关已同意将该块土地使用权转移给被告。以后石长珍在出售商品房时，在合同中明确规定将该块宅基地使用权随商品房所有权移转，可见，石长珍虽允许其弟使用该地，但并未将使用权转移给他。更何况，石长珍与被告并未办理宅基地使用权的分割登记。所以，认为被告已合法取得了该块宅基地使用权的观点也难以成立。在此情况下，石长珍将该块宅基地使用权转移给原告是合法有效的。
问题在于，被告在该块宅基地上建造的房屋并非违章建筑，属于合法建造的建筑物，而被告对该建筑物享有的所有权，应受法律保护。这就出现了一个矛盾现象，即按照“地随房走”原则，因保护被告对其自建房屋的所有权，则应承认被告当然取得对房屋的宅基地使用权，而按照“房随地走”的原则，因承认石长珍转让宅基地建用权的有效性，则该块地之上的由被告自建的房屋的所有权也应随之移转（或者拆除），哪一种观点更为合理？我认为本案已表明：“房随地走”或“地随房走”原则，并非在任何情况下均有利于确认和保护各种权利和利益，也难以解决各种纠纷。而应当承认房屋的所有权有时与宅基地使用权是可以分开的。例如在本案中，简单地认为应采用“房随地走”还是“地随房走”的原则，都是不合理的。据此应该将被告对其自建房屋的所有权与对宅基地的使用权分开，即承认被告享有对该房屋的所有权，同时也承认原告对诉争的宅基地享有使用权，并建立对土地使用权的取得时效制度，承认被告经过一定期限后以自主意思公然、和平、持续地占有该块宅基地而享有对该块宅基地的使用权。这虽不是解决问题的办法，但在法律上只能采纳此种办法。
1 参见《中国审判案例要览》（1994年综合本），708页，北京，中国人民公安大学出版社，1995年。
2 参见《中国审判案例要览》（1994年综合本），708－709页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
3 参见《中国审判案例要览》（1994年综合本），708－709页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
