贵州省高级人民法院 贵阳云立房地产综合开发公司与铁道部第五工程局直属工程总队建设工程施工合同纠纷上诉案

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贵州省高级人民法院 民事判决书 （2001）黔高法民一终字第25号 　　上诉人（原审被告、反诉原告） 贵阳云立房地产综合开发公司。住所，贵阳市环城北路113号。 　　法定代表人 赵世昆，经理。 　　委托代理人 熊绍明，该公司职员。 　　委托代理人 章根香，再兴律师事务所律师。 　　被上诉人（原审原告、反诉被告） 铁道部第五工程局直属工程总队。住所，贵阳市枣山路77号。 　　法定代表人 赵贵生，总队长。 　　委托代理人 唐亮清，铁道部第五工程局实业开发总公司职员。 　　委托代理人 艾尔厚，驰宇律师事务所律师。 　　上诉人贵阳市云立房地产综合开发公司（以下简称云立公司）因与铁道部第五工程局直属工程总队（以下简称工程总队）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2000）筑民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 　　查明，1995年2月12日，工程总队与云立公司签订了《建设工程施工合同协议条款》，由云立公司将贵阳市云岩区头桥至三桥街景整治1号商住楼（以下简称1号商住楼）发包给工程总队承建。双方约定，工程为8层框混结构，承建范围为施工图示内平基土石方、土建、水电安装、室内外装饰、堡坎、街景整治、公用绿化、砼道路等工程；工程造价：土建按贵州省“93”定额，给排水安装工程按《89安装价目表》及有关部门的最新调差文件执行；工程款支付方式为按实际进度分期支付；工程竣工决算由工程总队在交工后5日内提交，云立公司在收到工程总队结算报告之日起5日内批准，批准后2日内拨款通知书送达经办银行；双方的违约金按工程总造价的1%计算；工程总队在进场前10日将15万元质保打入云立公司的账户，断水后，云立公司将质保金本息如数退还乙方。该协议是以云立公司项目四处（以下简称项目四处，系无营业执照的分支机构）和工程总队建筑工程分处（以下简称建筑分处，也系无营业执照的分支机构）名义所签，但所盖的是云立公司和项目四处、工程总队和建筑分处四个公章，云立公司和工程总队的法定代表人在合同上签了字，项目四处负责人张定炯和建筑分处负责人林建生分别以代理人的身份签了字。同日，项目四处和建筑分处签订补充协议，约定由分处垫资修建该商住楼的基础到一层，垫资款在一层后由项目四处付清，其余仍按上述合同执行。张定炯和林建生在该补充协议上签了字。 　　上述合同和协议签订之后，工程总队按约向云立公司支付15万元质保金。1995年12月，工程总队与康中国达成协议，由康中国组织施工队伍负责该工程的施工工作。协议书由工程总队拟好后，于同月25日交康中国签了字。同月29日，工程总队率康中国施工队等进场施工。1996年2月3日，建筑分处负责人林建生在协议书签了字。同年4月底，工程总队完成了基础到一层的垫资施工工作。此后，康中国与工程总队，工程总队与云立公司因故发生矛盾不愿再合作，工程遂停工。5月中旬，上述三方口头达成协议，即，继续以工程总队的名义进行施工管理；工程由康中国组织人员完成，康中国施工队的工资由云立公司直接与之结算；工程所需的建材均由云立公司采购供应。口头协议达成之后，三方依约履行。康中国组织人员施工到竣工为止，并与云立公司结清了工资。2层以上工程建材均由云立公司采购供应，但继续使用工程总队的机械设备至主体工程完工。工程总队派两名工作人员在现场进行建材抽样检验、混凝土试压等技术管理和其他管理，并以自己的名义应付设计、质监、安全部门的检查和监督。施工中，云立公司改变了原方案，把原定此楼8层改为9层。1996年9月6日，该工程的主体完成断水。同年10月23日，工程总队向云立公司送达了工程决算书。1997年5月，该工程竣工交付使用，但迄今为止，因双方为结算纠纷互不配合，该工程尚未取得工程合格证。 　　在本工程竣工之前，工程总队与云立公司因工程结算发生矛盾，工程总队于1996年11月向本院提起诉讼。本院对该案进行审理后，于1998年11月作出（1996）黔经初字第33号民事判决。工程总队不服，上诉于最高人民法院，最高人民法院于2000年2月15日以（1999）经终字第98号民事裁定撤销原判，发回本院重审。在本院重审期间，因最高人民法院对各高级法院，包括本院的级别管辖进行了新的规定，按此规定，本案的标的额未达到本院级别管辖所要求的数额。经最高人民法院同意，本院于2000年3月13日作出（1996）黔经初字第33号民事裁定，将此案交由贵阳市中级人民法院审理。贵阳市中级人民法院审理后作出（2000）筑民二初字第18号民事判决。云立公司不服，上诉于本院，由此引起本案目前所进行的二审审理。 　　本院在原一审审理中，委托中国投资咨询公司贵州分公司（以下简称中咨贵州公司）对1号商住楼的工程造价和工程总队、云立公司在该工程上的财务状况进行鉴定，中咨贵州公司关于工程造价的鉴定结论为：1号商住楼总结算为4098020.89元，包括，1．主体工程造价（不含水电工程、铝合金门窗、室外工程，以下相同。）为3291301.7元，其中基础至一层框架造价为643782.43元；2．水电工程、铝合金门窗、室外工程造价为806719.19元。该公司出具的财会鉴定报告有关上述主体工程的结论为，在主体工程造价3291301.7元中，云立公司支付的工程款为1322703.67元，工程总队支付的工程款为1968598.03元（即基础至一层643782.43元加2—9层主体工程13224815.6元）。对主体工程的造价鉴定结论，双方均认可，并均认可其中基础至一层造价为643782.43元是工程总队垫资所建，但对所余2—9层主体工程造价为2647510.27元是谁直接出资修建双方说法不一。云立公司称该部分工程是其独资所建，工程总队则要求云立公司按照施工合同的约定支付主体工程的全部工程款。对财会鉴定报告结论，云立公司不予认可。工程总队认可云立公司在该部分出资1322703.67元，其出资1324815.6元的结论。诉讼中，当事人双方均承认1号商住楼从基础到竣工交付是康中国组织施工队伍完成的。在审理中，云立公司述称，康中国证实，由于康与工程总队，工程总队与云立公司发生矛盾不愿再合作，三方达成了一个由工程总队出名，云立公司出资，康中国出工的口头协议，以后三方照此履行，2层以上工程的工资由云立公司与康中国直接结算，已经结清，2层以上工程的建材也是由云立公司采购供应。该部分工程各种建材的建材供应商在诉讼中均出庭以及以其他形式向法院作证，证明该部分工程的建材是云立公司采购的。这些证词与云立公司提供的其在该部分工程上的财会凭据（包括发票、收据、支票存根、记账凭证）的内容（建材的类型、数量、单价、供应时间）及合同的内容等相互吻合、相互印证，也印证了云立公司所述和康中国所证实三方曾达成口头协议的事实。对云立公司的上述财会凭据的工资支出和建材费支出进行统计，该费用为2045648.55元，此费系建筑工程费中的直接工程费，加间接工程费、税金和计划利润，则2—9层工程主体应发生的建筑工程费为2680967.91元，该费用与2—9层主体工程的鉴定造价2647519.27元基本吻合，这从另一个方面证实了工程主体2—9层系云立公司独资完成。工程总队未针对上述证据提出反驳或反证，亦未提供自己出资，即支付工资，采购建材的任何证据，其提出购买建材的惟一一份证据是贵阳市云岩区法院（2000）云二民初字第11号民事判决，但该判决中采购1．4万余元建材发生于1996年4月中旬，此时工程总队尚未完成基础至一层的垫资修建工作。工程总队所提供的其余证据是以自己的名义应付各种施工检查、监督及参加技术和其他管理的证据。另查明，中咨贵州公司不具备承办注册会计师业务的资格，本案财务鉴定报告的鉴定人李斌不是注册会计师。 　　另查明，从1996年5月至10月，云立公司向工程总队支付工程款517383.79元，其中15万元工程总队不认可，但有工程总队建筑分处第一工程处盖章及分处财会人员蔡元昌作为收款人的签字盖章的收条为证，应予认定。此外，施工期间，云立公司向工程总队调拨了部分建材，价值为73567.73元。 　　另查明，云立公司目前尚欠工程总队的零星工程款25959元、借款30000元、质保金40000元。 　　还查明，原本院对本案进行一审中，经工程总队申请、对1号商住楼部分房屋进行查封，其中一楼门面房交工程总队保管。工程总队将其中面积约50平方米的门面房出租。当地房租价值每平方米月租约80元。 　　一审法院认为，工程总队与云立公司于1995年2月12日签订的《建筑工程施工合同协议条款》是当事人双方真实的意思表示，其内容合法，为有效合同。项目四处与建筑分处签定的有关垫资的补充协议违反了严禁带资承包的规定，且签订协议的双方无主体资格，故该补充协议无效。经鉴定，1号商住楼主体工程款为3291301.7元，扣除云立公司支付的部分，尚欠工程总队工程款1719367.06元，工程总队进行追索，应予支持。逾期付款利息，依约应从云立公司收到工程总队决算书的1996年10月23日之后7天，即1996年10月31日开始计算。商住楼的水电工程、铝合金门窗、室外工程等造价为806719.19元系云立公司违约强行自建，故此部分工程的计划利润49209.87元应由云立公司支付给工程总队，至于利润的利息不再作为损失重复计算。云立公司尚欠零星工程款为25959元，应向工程总队支付，并以1996年9月6日主体工程断水时为利息的起算时间。云立公司逾期付款构成违约，应支付主体工程造价3291301.17元的1%违约金为32913.02元。云立公司应返还欠工程总队借款30000元，因该借款系企业间拆借，故利息不予保护。云立公司尚欠工程总队质保金40000元，应支付，该款利息1996年9月6日主体工程断水前按存款利率计算，断水后按贷款利率计算。云立公司称工程总队至今不能交付工程合格证，致使云立公司蒙受66万余元的银行利息损失，工程总队应予赔偿的反诉请求，因双方对不能办证均有责任，且云立公司提交的利息损失不能证明系因未办合格证所致，故云立公司的上述请求不予支持。云立公司请求判令工程总队返还出租其所有的门面房的租金应予支持、工程总队出租门面房的面积约50平方米，按月租每平方米80元计算，每月租金为4000元，以1998年7月8日本院对查封房进行清理后之次日作为出租房屋的起算期。据此，依法判决如下：1．本判决生效后30日内由云立公司支付工程总队工程款1719367.06元，从1996年10月31日起按中国人民银行同期贷款逾期付款利率计算利息至付清日为止；2．判决生效后30日内由云立公司支付工程总队强行自建工程的损失49209.87元；3．本判决生效后30日内云立公司支付工程总队零星工程款25959元，并从1996年9月6日起按中国人民银行同期贷款逾期付款利率计算利息至付清之日止；4．本判决生效后30日内由云立公司支付工程总队违约金32913.02元；5．本判决生效后30日内由云立公司返还工程总队借款30000元；6．本判决生效后30日内云立公司返还工程总队质保金40000元，1995年5月31日至1996年9月6日按中国人民银行存款利率计算利息，1996年9月7日起按中国人民银行同期贷款逾期付款利率计息至付清为止；7．本判决生效后30日内由工程总队返还云立公司租金，从1998年7月9日起计算至本判决生效之日；8．驳回工程总队及云立公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费30208.35元，保全费14054.32元，审计费40000元共计84262.67元，由工程总队负担24071.31元，云立公司负担60191.36元；反诉案件受理费18420.1元，由工程总队负担1401.75元，云立公司负担17018.35元。 　　一审判决宣判以后，云立公司不服向本院提起上诉称：1．1号商住楼主体工程2—9层是其独自出资由康中国组织人员施工修建而成，但原判参照中咨贵州公司所作的财务鉴定报告认定该部分工程系上诉人和被上诉人各出部分资金所建不符合客观事实。二审审理期间，云立公司多次以口头和书面形式提出中咨贵州公司及其鉴定人李斌无审计资格，该财务鉴定报告不能作为本案证据；2．云立公司逾期不付工程款是因双方在结算上不能达成一致所致，而不能达成一致的责任在于被上诉人，原判判令上诉人承担逾期付款违约金不正确，同时，原判既判上诉人承担逾期付款违约金，又判令上诉人承担逾期付款利息也不符合法律规定；3．水电工程、铝合金门窗、室外工程系上诉人所为，被上诉人也认可，故原判将其计划利润判给工程总队没有事实和法律依据；4．原判驳回上诉人在一审中请求判令被上诉人赔偿因未办理和交付工程合格证导致其银行利息损失66万余元的诉讼请求是错误的，应予纠正。此外，上诉人还对原判主文中的其余几项均不服提起上诉。综上，云立公司请求撤销原判，改判由上诉人支付被上诉人垫资工程款643782.43元，判令支持上诉人在一审中的反诉请求，即：1．由工程总队赔偿因未办工程合格证导致上诉人不能向购房产办理房屋产权，上诉人不能及时收回购房款还贷而蒙受的银行利息损失66万余元；2．由工程总队返还出租云立公司所有的，被查封的门面租金1019520元。一、二审诉讼费均由被上诉人负担。在二审审理期间，云立公司以书面形式明确放弃了除上述4项上诉请求外的其余上诉请求。 　　工程总队答辩认为，原判判决上诉人支付的工程款低于财务鉴定报告认定的数额，此外，原判判决上诉人支付的赔偿金、违约金、欠款均低于应付的数额，但其未提起上诉。 　　本院认为，1995年2月12日，上诉人与被上诉人所签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，且其内容合法，应认定为有效。该合同虽以项目四处和建筑分处的名义所签，但云立公司和工程总队的法定代表人在合同上签字并盖有双方的法人印章，项目四处负责人张定炯和建筑分处负责人林建生是以委托代理人的身份在合同上签字并加盖项目四处和建筑分处的公章，故可认定上述合同系上诉人和被上诉人所为。同日，项目四处和建筑分处所签的补充协议是该两处及其负责人张定炯、林建生分别代理云立公司和工程总队而为，云立公司和工程总队均认可并履行了此协议，故原判认定该协议双方无主体资格不正确；应予纠正。至于该协议约定由被上诉人进行部分工程垫资的约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第52条第5项之规定，该约定不能认定为无效，因此原判认定补充协议无效的理由均不正确，该协议应认定为有效。关于主体工程2—9层是谁出资修建的问题，原本院一审时委托中咨贵州公司进行财务鉴定，该公司的财务鉴定报告认定云立公司出资1322703.67元，工程总队出资1324815.6元。贵阳市中级人民法院则认定工程总队出资1075584.63元（1719367.06元—643782.43元）。对上述认定，在一、二审审理中，本工程施工的实际和具体组织者康中国以及2—9层主体工程的各种建材供应商均证明该部分主体工程的建材均由云立公司采购供应，且这些证据与云立公司在该部分工程的财会凭据和合同的内容相互吻合，相互印证，证明该部分主体的建材系云立公司直接采购供应。康中国另证实工程2层以上的人工工资其与云立公司直接结算，且已结清，从而证明2—9层主体工程的人工工资也系云立公司所出。上述证据证明2—9层主体系云立公司独自出资所建，这也印证了云立公司和康中国所述三方曾在1996年5月中旬，曾达成由工程总队出名义，康中国出工，云立公司出资的口头协议的客观存在。上述财会凭据统计云立公司出资（人工工资、建材费）为2045648.55元，加间接费、税金和计划利润，构成2—9层主体工程的建筑工程费为2680967.91元，此费与鉴定该部分工程的造价为2647519.27元基本吻合，从而也进一步印证了云立公司独自出资的真实性。工程总队未针对上述证据提出反驳，亦未提出自己在该工程上出资的任何证据，其出具采购建材的惟一一份证据，即云岩区法院的判决，所证实采购建材的时间发生在基础至一层的垫资修建期间，不能作为2—9层主体工程采购建材的证据。工程总队提供的其余证据，只能证明其参与部分施工管理，并以自己的名义应付管理部门的检查和监督，不能证明其在2—9层主体上出资，相反，这些证据证明工程总队对云立公司的自建是认可和配合的，这从另一方面证实三方口头协议的存在。综上，2—9层主体工程系云立公司独自出资所建，故中咨贵州公司和原审法院分别认定工程总队在该部分工程出资均不真实。财会鉴定报告实为审计报告，出具审计报告系注册会计师业务，经查明，中咨贵州公司及其鉴定人李斌均没有从事注册会计师业务的资格，根据《中华人民共和国注册会计师法》第14条第1款第1项、第40条之规定，中咨贵州公司和李斌不具有出具审计报告的资格，加之该报告存在明显的错误，故此报告除双方认可的内容外，其余均不能作为证据采用。2—9层主体工程虽是云立公司出工资和建材所建，但对外仍是以工程总队的名义承建，工程总队参加了部分施工管理，云立公司也使用了工程总队的机械设备，故该部分工程的建筑工程费（以鉴定该部分工程造价费用为准）中间接工程费与直接工程费的机械设备费以及计划利润和税金应由工程总队享有，为601870.72元（鉴定造价费用2647519.27元减去直接工程费中的人工工资、建材费2045648.55元）。因此，云立公司应支付的工程款为该费加基础至一层的工程费用643782.43元为1245653.15元。云立公司已支付517383.79元，另向工程总队调拨材料价值73567.73元，故云立公司应付主体工程款为654701.63元。在云立公司所支付的517383.79元工程款中，有15万元工程总队不认可，但该事实有建筑分处第一工程处盖章及分处财务人员蔡久昌作为收款人的签字盖章的收条为证，工程总队又不能举出充足的证据否定该证据的合法性和真实性，故应予认定。关于工程款的结算支付，施工合同及补充协议约定，基础至一层的垫资款在一层后结算付清，其余工程款的结算支付在竣工后收到承建方的决算书后7天付清。垫资部分费用为643782.43元，云立公司已在1996年5月至10月支付现金517383.79元并调拨价值73567.7元的材料，故此工程费用已基本付清，云立公司不承担逾期付款利息。至于其他工程款的结算支付约定在竣工之后，并以工程总队实际施工至竣工为前提条件。在工程总队仅施工至一层的情况下，双方未对2—9层主体工程的间接等费如何分配，何时分配进行约定，以后，工程总队在工程尚未竣工的情况下提起结算诉讼，并在诉讼中虚构其在2—9层主体工程中支付了部分人工工资和材料费，导致本案诉讼达6年之久，对此产生的逾期付款利息等损失，应由其自行负担。原判认为云立公司应在竣工前的1996年10月31日支付竣工工程款，并以此时间作为逾期付款计算的起算期，显然既没有理解施工合同对竣工工程款结算支付期限的含义，也没有搞清2—9层主体工程的出资情况，应予纠正。同理，原判判决由云立公司支付逾期付款违约金32913.02元也是错误的，也应纠正。如前所述，2层以上所有工程由云立公司自建是云立公司与工程总队协商一致而为，故原判决认定水电工程、铝合金门窗、室外工程是云立公司强行自建构成违约不正确，但鉴于这些工程仍然是以工程总队的名义承建，工程总队享有该部分工程的计划利润并无不当，故上诉人认为其不是强行自建的理由成立，但其不支付该计划利润给工程总队的上诉请求本院不予支持。云立公司上诉请求判令工程总队赔偿因不能办理工程合格证而导致其银行利息损失66万余元，因无充分证据证实66万元利息系未办工程合格证所致，故该上诉请求本院不予支持，但鉴于该工程中基础至一层是工程总队所承建，2层以上的所有工程是以工程总队的名义承建，并且本院也决定将2—9层主体工程建筑工程费中的间接工程费、税金和计划利润以及水电工程、铝合金门窗、室外工程的计划利润判给工程总队享有，故工程总队有义务配合云立公司办理1号商住楼的工程合格证，其收取上述工程费和计划利润应以云立公司取得工程合格证为前提。原判认定工程总队出租云立公司门面房的面积、月租、起算期正确，但租金计算的截止期定为原判生效之日止不妥，应改为工程总队收回出租房为止为妥。原审判决的其余内容，云立公司已放弃上诉，故本院不再审理。工程总队称原审漏算了云立公司应付的2万余元款项，因其未上诉，故本院也不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 　　一、维持贵阳市中级人民法院（2000）筑民二初字第18号民事判决第二、第三、第五、第六项，即，云立公司向工程总队支付水电工程、铝合金门窗、室外工程的计划利润49209.87元；云立公司向工程总队支付零星工程款25959元，并支付从1996年9月6日至付清为止的逾期付款利息；云立公司返还工程总队借款30000元；云立公司向工程总队返还质保金40000元，1995年5月31日至1996年9月6日按中国人民银行存款利率计算利息，1996年9月7日起至付清为止支付逾期付款利息。上述逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算； 　　二、撤销该判决第一、第四、第七、第八项，改判为，云立公司向工程总队支付工程款654701.63元；驳回工程总队请求按1%支付逾期付款违约金的诉讼请求；工程总队应向云立公司返还租金，按每月4000元，从1998年7月9日起到工程总队收回出租房为止； 　　三、上述云立公司应付的工程款654701.63元和应付的计划利润49209.87元，合为703911.5元，在工程总队配合云立公司办理工程合格证并交付云立公司后5日内支付。其余相互应履行的款项应在本判决生效后10日内履行。 　　一审本诉案件受理费30208.35元，保全费14054.32元，共计44262.67由工程总队负担70%，为30983.87元，云立公司负担30%为13278.8元。审计费40000由双方各半分担20000元。反诉案件受理费18420.1元由工程总队和云立公司各半分担，分别为9210.05元。二审案件受理费48628.45元，由工程总队负担70%，为34039.9元，由云立公司负担30%，为14588.5元。 　　本判决为终审判决。 审判长 唐 宏 代理审判员 李 蓉 代理审判员 张爱琪 二00一年十一月二十日 书记员 蒋浩(代