河南省高级人民法院 中铁第十八局集团第二工程有限公司与济南三木汽车销售有限公司建设路基工程合同纠纷案

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河南省高级人民法院 民事判决书 （2002）豫民一终字第172号 　　上诉人（原审被告） 中铁第十八局集团第二工程有限公司。住所地：河北省唐山市新区十四小区。 　　法定代表人 兰远均，总经理。 　　委托代理人 邵大海，河北省唐山市大洋浩天律师事务所律师。 　　委托代理人 蔡景瑞，该公司干部。 　　上诉人（原审原告） 济南三木汽车销售有限公司。住所地：山东省济南市天桥区无影山中路86-1号。 　　法定代表人 姜德福，总经理。 　　委托代理人 吕艳丽，北京市华孚律师事务所律师。 　　委托代理人 吴建华，河南省太康县司法局干部。 　　上诉人中铁第十八工程局集团第二工程有限公司（以下简称十八局二公司）、济南三木汽车销售有限公司（以下简称三木公司）因建设路基工程合同纠纷一案，均不服周口市中级人民法院（2001）周经初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　原审法院经审理查明：1998年12月28日，十八局二公司与漯周界公路公司签订了一份承包合同书，约定十八局二公司建设漯河至周口高速公司NO·1-NO·7合同段的公路路基。十八局二公司又于同年12月30日与三木公司签订了一份《工程施工合同书》，由三木公司分包漯周高速公司NO·6合同段路基土方填筑工程。承包范围：标段起点至李寨分离立交，桩号（DK37＋000－DK39＋000）（暂定）；工程数量：依甲方（十八局二公司）按设计断面实际验收，并经监理工程师签字认可的工程数量作为合同工程数量；承包单价及合同总价：设计断面压实方为每立方米8元，合同单价包定，结算时依合同工程数量及本款承包单价计算合同总价，包价范围包括土方施工全部内容的价款；工期：自1999年1月14日开工至1999年6月30日止，合同工期为日历天数166天；承包方式为工程包工、包料、包机的方式进行承包，由三木公司自行采购其用于合同工程的材料、设备和机械等；土地征用手续由十八局二公司办理等。合同签订后，十八局二公司为三木公司刻制了“铁道部第十八工程局第二工程处漯周高速公路指挥部机施一队”公章，将三木公司改称为其下属的施工队伍。根据合同要求，三木公司于1999年1月15日按时组织设备、人员进入施工现场，并进行了路基清除表土、填压夯实、沿线水井、土坟处理、池塘填筑（软土地基处理）、施工便道修建及养护、路基清表加深等前期准备工作，但由于十八局二公司未按合同要求及时办理土地征用手续，致使三木公司不能正常进行合同内容的施工，三木公司为此于1999年10月12日向十八局二公司提交了《关于因征地延误路基施工损失费用的申请报告》，要求十八局二公司赔偿误工损失2388402元（其中机械误工台班损失2335703元，人工费损失152697元），十八局二公司在庭审中承认1999年9月10日之后可以进行正常施工。后三木公司开始进行合同内容的工程施工，截止到2000年6月，三木公司完成了大部分路基土方工程。2000年6月以后，施工地段进入雨季，连降暴雨，其中6月份实际降水量是前三年同期平均降水量的4.08倍，造成部分工程反复翻工等，三木公司为此于2000年10月4日向十八局二公司提交了《关于路基雨季施工追加费用的请示报告》，要求追加雨季经济损失1097585元。至2000年11月27日，十八局二公司通知三木公司退场时止，三木公司已完成设计断面路基土方工程量为261338立方米，其中包括：1、路基设计断面压实方240301立方米；2、桥台、涵台台背灰土填筑5040立方米；3、台背素土填筑11852立方米；4、设计断面变更两侧各加宽18厘米，土方量为4145立方米。合同外完成的工程项目有：1、按照漯周工字第99-08监理工程师通知，设计断面外各加宽40厘米，土方量为5908立方米；路基清表加深20厘米，土方量为32938.25立方米；2、路基基底掺灰处理工程量为4230立方米；3、沿线水井、土坟处理工程量分别为1291立方米和10.23立方米；4、池塘处理（软土地基处理）工程量59米（K38＋197－K38＋256标段）；5、桥头锥坡填筑土方量为2065立方米；6、因误工发生二次清表，工程量为164691平方米。由于工期延误，三木公司未能在正常施工期限内完成工程量，实际施工期间，动力燃料价格上涨，工程成本增加。三木公司于1999年11月5日，就动力燃料供应问题与他人签订协议，定点加油。2000年11月8日，三木公司就已完成的工程量的计价、合同单价调整、误工和水毁窝工索赔及其它项目的支付等问题向十八局二公司提交了《关于漯周高速公路K37＋300－K41＋413工程项目计价请示报告》，双方于2000年11月22日达成《关于机施一队工程计价有关问题的会议纪要》。主要内容为，一、十八局二公司同意支付三木公司的计价项目有：路基基底掺灰处理、沿线水井、土坟处理、池塘（软土地基处理）、取土场恢复费、处理车间房建费、职工宿舍租金等费用376025元；二、合同单价，十八局二公司同意由8元/立方米设计断面压实方，调整为9元/立方米，作为该处对三木公司在施工中辅助工作的补偿；三、桥头锥坡填筑、涵台台背灰土填筑单价双方同意按交通部交工发（1992）65号文件为依据审定，工程数量按照设计图纸和规范规定计算；四、双方就加宽、加深的土方量计价、二次清表计价、误工损失、水毁损失及雨季窝工等问题未达成一致意见。三木公司于2000年12月5日以特快专递的形式就锥坡、台背灰土的填筑单价向十八局二公司提交了编制说明，要求锥坡按16.71元/立方米，台背灰土按63.37元/立方米的单价结算。双方对三木公司主张的已完成的工程量没有异议，但对计费标准及是否应计费有异议，于是，三木公司就其施工的路段土方等相关工程造价及工程索赔事宜委托中华人民共和国交通部公路工程定额站鉴定人员晏宇进行鉴定，经过鉴定，出具了《周漯高速公路第六合同段土方等工程造价及索赔项目的鉴定意见》（以下简称《鉴定意见》，就上述项目的工程直接费出具鉴定意见如下：1、借土填方的直接费为14.63/立方米，计价压实方量为240301立方米，计款3516029元；2、桥台、涵台台背掺灰填土直接费56.23元/立方米，工程量为5040立方米，计款283385元；3、台背填土直接费23.44元/立方米，工程量为11852立方米，计款277854元；4、锥坡填土直接费为15.66元/立方米，工程量为2065立方米，计款32347元；5、软土地基处理（池塘处理）59米，直接费为4235.90元/米，计款248816元；6、二次清表直接费0.14元/平方米，工程量为164691平方米，计款23057元。另外，《会议纪要》第六条第3项、4项、10项、14项、15项、16项、17项共计款144543元，以上共计工程款4526031元，十八局二公司已付3508149.80元，下余工程款为1017881.2元。根据《鉴定意见》中“误工工程机械索赔费用表”的计算标准，自1999年1月15日至1999年9月10日共8个月（其中部分机械7月份调离的按6个月），计算误工索赔费用如下：1、挖掘机1台，误工133个台班、费用为54643.05元；2、压路机1台，误工133个台班，费用为69801.06元；3、平地机1台，误工台班133个，费用为68516.28元；4、装载机2台，误工240个台班（6个月），费用为71748元；5、斯太尔自卸汽车5台（其中一台7月24日调离，按6个月计），误工632个台班，费用为344522.16元；6、推土机1台，误工100个台班，费用为55792元。以上共计索赔费用为665022.55元。根据1999年1－9月份，三木公司施工人员实发工资计算，共计工资损失为125510元。另外，在施工中，十八局二公司借用三木公司动力燃料和机械费用，共计款12363.60元。另查明，业主漯周界公路公司向十八局二公司支付的路基土方工程单价为16.731元/立方米；三木公司为汽车销售企业，无公路工程施工资质，十八局二公司为公路工程施工国家一级资质单位，双方无行政隶属关系。 　　原审法院认为：三木公司和十八局二公司签订的《工程施工合同书》违反法律法规的禁止性规定，应认定为无效合同。十八局二公司作为公路工程施工国家一级资质施工单位，明知三木公司无施工资质而与其签订工程施工合同，将自己承包的漯周高速公路部分路基土方填筑工程违法分包给三木公司，从中渔利，致使合同无效，十八局二公司应承担主要责任；三木公司无公司路工程施工资质却承揽大型公路工程，存在过错，也应承担一定的责任。十八局二公司在施工过程中，将三木公司改称为其下属的施工队伍，不能改变双方是各自独立的民事主体这一事实，双方并非同一民事主体中的上下级关系，三木公司具备民事诉讼主体资格，十八局二公司辩称双方是管理与被管理的纵向行政隶属关系、三木公司不具备民事诉讼主体资格的理由不能成立，不予采纳。关于工程价款及索赔费用，《鉴定意见》虽然不是以定额站单位的名义出具，但它是由具备鉴定资格的鉴定人员受三木公司委托依照相关法规条例对本案所涉工程取费标准、损失计算标准作出的客观证明，十八局二公司不申请重新鉴定，又无相反证据能否认《鉴定意见》的客观真实性，因此，该《鉴定意见》应视为专家证言作为本案证据使用，应依据《鉴定意见》所载明的计费标准认定本案有关工程单价及索赔损失费用等。因合同无效，三木公司所完成的工程量只能由十八局二公司以折合价款的方式补偿给三木公司，三木公司不具备施工资质，不应计取直接费用以外的费用（利润、间接费等），只能计取《鉴定意见》证明的各项目的直接费用，之外的费用损失由三木公司自己承担。由于十八局二公司未及时向三木公司提供合法征用的土地，致使三木公司无法正常施工而发生的误工台班及人员工资损失应由十八局二公司予以赔偿，该公司以业主未向其赔偿，其也无法向三木公司赔偿的理由不能成立。但三木公司主张1999年11月份才能正式施工，十八局二公司对此不予认可，三木公司又无有力证据证明该具体时间，因此应以十八局二公司庭审中认可的1999年9月份为计算误工时间。关于雨季水毁、窝工等损失，只凭三木公司单方提供的施工日记等，十八局二公司又不予认可，难以认定损失具体数额，因此，三木公司的该部分请求，证据不足，不予支持。三木公司与他人订立的动力燃料供应协议，是三木公司独立实施的民事行为，三木公司没有证据证明是十八局二公司为其指定的加油点，其所请求因“指定加油”的损失，没有根据；动力燃料价格上涨因素已在单价中给予考虑，因此三木公司关于动力燃料损失的诉讼请求，不予支持。综上，三木公司的部分诉讼请求成立，予以支持。根据《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第一百零八条之规定，原审判决：（一）十八局二公司向三木公司支付工程款1017881.2元；（二）十八局二公司向三木公司支付误工台班损失费665022.55元；（三）十八局二公司向三木公司支付误工工资损失125510元；（四）十八局二公司向三木公司支付借用的动力燃料和机械费用12363.60元；（五）驳回三木公司的其它诉讼请求。上述一、二、三、四项限本判决生效后10日内履行完毕。一审案件受理费39500元，三木公司负担25000元，十八局二公司负担14500元。 　　十八局二公司不服原审判决向本院上诉称，一审将三木公司单方委托的个人鉴定意见作为认定事实的直接证据是错误的，应以双方所签合同及会议纪要作为定案依据；原判认定的误工时间及误工原因错误，请求撤销原判，依法改判。三木公司亦不服原审判决向本院上诉称，一审未认定雨季水毁窝工损失，未以实际开工时间1999年11月30日计算误工损失，未支持动力燃料损失错误，请求依法改判。 　　本院经审理查明，中铁第十八工程局第二工程处已变更名称为中铁第十八局集团第二工程有限公司。其他事实与原审认定事实基本一致。 　　本院认为，1998年12月30日，十八局二公司与三木公司签订的《工程施工合同书》及工程施工结束后双方于2000年11月22日达成的《关于机施一队工程计价有关问题的会议纪要》（以下简称〈会议纪要〉）均是双方在真实意思表示基础上自愿达成，三木公司虽在起诉中主张对方采取不正当手段故意转嫁风险、恶意压价，但未举出相应证据予以证明。关于合同内容，合同第一条一款约定工程内容为路基土方填筑，合同第六条约定十八局二公司有提供施工图纸、向乙方（三木公司）交桩和技术交底等义务；在实际履行中，根据二审中十八局二公司提交的有监理工程师审批的漯周高速公路NO·6标段施工技术方案报审表证明，三木公司的承担的路基清理与掘除项目的施工方案、工艺方案、人员设备组织、施工工期安排等技术资料均由十八局二公司编制和报批。因此，三木公司与十八局二公司所签合同性质并非《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所禁止的工程分包合同，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条所规定的违法分包，应指分包整个工程，而本案中三木公司施工内容仅为该标段的劳务部分，同时考虑到三木公司的施工义务及十八局二公司的技术指导义务及付款义务均已大部分履行，原审法院认定合同无效不当，合同及《会议纪要》应为有效，应作为本案确定工程单价及其他价款的依据。一审据以认定案件事实的三木公司单方提供的《鉴定意见》中，凡与合同及《会议纪要》明确约定的内容相抵触的部分，不能作为本案有效证据使用；合同及《会议纪要》未约定的，鉴于十八局二公司一、二审中均不对《鉴定意见》提出重新鉴定，仅对其计算方法提出异议，本院不再进行重新鉴定，而根据双方质证意见确认其他价款数额。根据上述原则，双方于一审中无异议的《工程计算说明》中确认的土方工程量总量为261338立方米，其中计价压实方量24030/立方米和台背填土量11852立方米二部分，根据《会议纪要》第六条第一款及合同第四条第二款的约定应按9元/立方米计算，总价为2269377元；另外的桥台、涵台台背掺灰填土量5040立方米及锥坡填土量2065立方米二部分，《会议纪要》未作明确约定，十八局二公司虽对《鉴定意见》中该两项内容的计算提出异议，但对《鉴定意见》的不合理性无证据支持，本院对原审认定的该两项工程量价额共计315732元予以确认。对于原审认定的《会议纪要》第3项至17项中十八局二公司同意支付给三木公司的其他费用376025元，经审核属计算错误、实应为376003元，十八局二公司同意给付，本院予以确认。关于误工损失，《会议纪要》未作约定，十八局二公司虽主张以其办理土地使用手续的1999年4月6日为误工截止时间，三木公司亦主张以其实际开工时间1999年11月30日为误工截止时间，但均不足以推翻原审认定的批准开工时间，即1999年9月10日，对误工时间的确认，应予维持。十八局二公司另主张《鉴定意见》中的误工台班费中含机械工工资，与工资损失重复计算，经审查《鉴定意见》，机械工工资与其他人工误工费分别列项计算，不存在重复计算问题；十八局二公司另主张《鉴定意见》取费标准过高，但亦无相应证据支持，鉴于十八局二公司对误工台班数及人工工资数无异议，对原审认定的误工台班损失665022.55元及误工工资损失125510元，本院予以确认。对于原审认定的十八局二公司的三木公司借用的动力燃料和机械费用12363.6元，十八局二公司未提出上诉，本院亦予确认。关于三木公司主张雨季水毁窝工损失问题，合同明确约定工期166天，从1999年9月10日起算，2000年2月底应当完工，而三木公司一审提交的证据显示2000年6月份出现雨量突然增大，由此造成的损失不应由十八局二公司承担，且三木公司举出的证明雨损的证据为单方提供的施工日记，难以确认损失数额，原审法院未支持三木公司该项主张，本院予以维持。关于三木公司主张燃料价格上涨因素造成的5204.35元损失，并无相应证据支持，原审法院未支持该项主张，本院亦予以维持。在二审中十八局二公司另主张应扣回三木公司在1999年1月至2000年6月期间使用十八局二公司CA25型振动压路机费用189557元，由于其未在一审中反诉，且和本案不属同一法律关系，本院不予审查。对于十八局二公司已支付三木公司3508149.8元，双方均无异议。综上各项数额，十八局二公司还应支付三木公司2269377＋315732＋376003＋665022.5＋125510＋12363.6－3508149.8＝255858.3元。综上所述，十八局二公司的上诉请求部分合理，予以支持；三木公司上诉请求证据不足，不予支持；原审判决认定事实基本清楚，但关于合同性质及效力认定不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 　　一、变更周口市中级人民法院（2001）周经初字第13号判决一、二、三、四项为十八局二公司向三木公司支付欠款255858.3元。 　　二、维持周口市中级人民法院（2001）周经初字第13号判决第五项，即驳回三木公司的其它诉讼请求。 　　一审案件受理费39500元，由三木公司负担36000元、十八局二公司负担3500元；二审案件受理费39500元，由三木公司负担36000元，十八局二公司负担3500元。 　　本判决为终审判决。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审判长 李 红 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员 周会斌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员 周志刚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年五月二十二日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书记员 张天艳