海南省高级人民法院
民事判决书
（２００１）琼经终字第４６号
上诉人（原审被告） 三亚亚龙湾开发股份有限公司。住所地海南省三亚市亚龙湾。
法定代表人 胡经纬，董事长。
委托代理人 陈浙川，北京嘉和律师事务所律师。
委托代理人 邓和军，该公司法律顾问助理。
被上诉人（原审原告） 汕头市达濠建筑总公司海南公司。住所地海南省海口市面前坡１６１号。
法定代表人 黄邦平，总经理。
委托代理人 郑湖良，该公司职员。
委托代理人 徐建平，海南盈胜律师事务所律师。
原审被告三亚亚龙湾海洋俱乐部有限公司。住所地不详。
法定代表人张平治，董事长。
上诉人三亚亚龙湾开发股份有限公司（以下简称股份公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（２００１）三亚经初字第２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人股份公司的委托代理人陈浙川、邓和军，被上诉人汕头市达濠总公司海南公司（以下简称达濠公司）的委托代理人郑湖良、徐建平到庭参加诉讼。原审被告三亚亚龙湾海洋俱乐部有限公司（以下简称海洋公司）经本院依法传唤但未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：１９９５年１月１８日，达濠公司同海洋公司签订建筑工程承建合同，约定将亚龙湾海洋俱乐部滨海组团的场地平整、主楼土建、水电安装、铝合金门窗、拆迁及室外总体工程由达濠公司包工包料承建，工期７０天。因海洋公司原因造成停工每人每日补偿１５元。造价暂定１５０万元。开工１０日内付３０万元备料款，此后每月按进度付款。签约后达濠公司进场施工。同年１１月１３日，双方签订补充协议，约定达濠工资须于１９９６年１月１日前完成游泳池、小餐厅、服务团组、接待中心主体装修、停车场及木板区约８７００平方米。海洋公司在１１月２０日前付款１９０万元，１２月１０日付款６０万元，余款由达濠公司垫付至竣工。海洋公司１１月１５日前提供有关施工图。海洋公司不如期付款，达濠公司有权停工、结帐和索赔。签约后，达濠公司完成游艇码头、游泳池、沙滩木板、厕所等约３４００平方米，后因海洋公司未付款而停工。海洋公司后于１９９７年５月承诺支付达濠公司停工补贴３７．５万元。１９９８年８月１２日，双方签订结算工程款协议，约定工程款合计５９０万元，已付３６６万元，尚欠２２４万元，争取年底还清，但至今未还。１９９４年１０月３０日，股份公司向不特定主体发出亚龙湾海洋俱乐部有关工程垫资开发的保证书，承诺对商业区和滨海区２块地的工程承包单位，垫资或投资部分实行土地担保，每亩７５万元。海洋公司是股份公司同中国龙腾投资有限公司（以下简称龙腾公司）投资设立的中外合作经营企业，于１９９４年５月１９日在三亚注册成立，股份公司以土地出资，但未办理土地过户手续。所建项目系股份公司立项，仅办理了接待中心的报建手续，其余项目未办理报建手续。１９９９年６月，三亚市政府决定对无报建手续的临时建筑予以拆除。２０００年５月，三亚市政府决定对接待中心予以拆除，并补偿给股份公司５７８１１０．２４元，但未支付。上述项目拆除前，均由达濠公司派人看守。
原判认为，达濠公司与海洋公司签订的建筑工程承建合同、补充协议和结算工程款协议均为有效合同。海洋公司违约，应承担向达濠公司清偿工程欠款２２４万元及从１９９８年８月１２日起并按年息７％计的违约利息，应赔偿停工补贴３７．５万元和看场费１０．６万元。股份公司作为海洋公司的股东，未按时以土地作为投资划拨到海洋公司名下，又未依法办理报建手续，致使一部分建筑物被拆除，负有一定的过错责任。股份公司出具的保证书视为要约，达濠公司收到保证书后按要约垫资施工，视为默认形成同意，故保证合同已成立。因股份公司同达濠公司未办理登记手续，故合同无效，双方均有过错。股份公司对被告海洋公司未能清偿的款项承担部分赔偿责任。遂判决：一、海洋公司向达濠公司支付工程款２２４万元及利息（按本金２２４万元自１９９８年８月１２日起至２００１年５月１６日止按年率７％计算）；二、海洋公司支付达濠公司看场费１０．６万元；三、海洋公司向达濠公司支付停工费人工３７．５万元；四、股份公司对海洋公司上述债务向达濠公司承担３０％的赔偿责任；五、驳回达濠公司的其他诉讼请求。
股份公司不服原判上诉称：一、原审法院认定股份公司没有履行股东的出资义务缺乏事实根据。二、原审法院将建筑物被拆除的原因归结为股份公司未报建亦缺乏事实根据。市政府拆除的一部分建筑是经过报建的，只是因城市建设规划变更而拆除，市政府给予了一定的补偿。其余拆除的部分是因达濠公司未报建而造成的，责任应由达濠公司承担。三、股份公司未直接将保证书交给达濠公司，该保证书只是为海洋公司招商担保的，不针对任何第三人。且达濠公司施工的行为不符合担保书要求的条件即符合政府的有关规定，达濠公司在未报建的情况下擅自开工，违反了担保的基本要求。担保合同是从合同，只有主合同才能有从合同，当时达濠公司同海洋公司尚未签约，没有主合同何来从合同？股份公司不应承担责任。原审法院判决股份公司承担３０％的责任，岂不让达濠公司具有１３０％的债权了吗？原审法院判决股份公司承担责任无法律依据。请求二审法院撤销原判第四项关于股份公司承担３０％责任的判决。
达濠公司答辩称：一、股份公司作为海洋公司的股东之一，负有出资义务但未出资；作为亚龙湾建筑物的业主和保证人，均应对海洋公司欠达濠公司的债务承担全部连带责任而不是３０％的责任。二、所有建筑的报建手续应由股份公司负责，而且三亚市政府允许边施工边报建。现建筑物被拆除，责任完全在股份公司。三、股份公司的担保是依法成立的，即使担保无效也应依法承担责任。请求二审法院判令股份公司承担保证责任。
经二审审理查明：股份公司于１９９４年１０月３０日《关于亚龙湾海洋俱乐部有关工程垫资开发的保证书》，是股份公司出具给海洋公司的，海洋公司于１９９５年１月１８日同达濠公司签订建筑工程承建合同时将该保证书交给达濠公司。上列事实有文件交接清单及双方当事人陈述为证，在二审庭审中质证确认。一审查明的其它事实成立。
关于海洋公司同达濠公司建筑承包合同的效力和责任问题。本院认为，海洋公司同达濠公司签订的建筑工程承建合同、补充合同合法有效，对双方均有约束力。达濠公司依约进行了施工，海洋公司未依约支付工程款，致使工程停工属违约行为，双方结算工程款协议已确认尚欠工程款２２４万元，海洋公司承诺补偿停工人工费３７．５万元，海洋公司应当偿付。达濠公司支付看场费计１０．６万元亦应由海洋公司偿付。
关于工程项目的报建问题。本院认为，达濠公司所建项目由股份公司申报立项，后仅办理了接待中心报建手续，其余未报建。依照国务院《建筑安装工程承包合同条例》第２条规定：“建筑安装工程承包合同是发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议”。第８条第２款第１项规定发包方的责任是“办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及铁道专用线岔等的许可证”。建筑工程承包合同的当事人是海洋公司和达濠公司，报建的义务依法应由海洋公司负担。因海洋公司投资方股份公司和龙腾公司之间的不协调，致使所建项目除接待中心外均未报建而被拆除。达濠公司主张因股份公司负有报建义务而未报建造成达濠公司的损失承担连带赔偿责任的理由无法律依据。达濠公司依合同应向相对人海洋公司主张工程欠款，而不能以股份公司未报建和股份公司系业主为由向股份公司求偿或请求股份公司承担连带责任。
关于股份公司保证书的效力和责任问题。本院认为，股份公司同龙腾公司于１９９４年５月１９日注册成立了海洋公司。由海洋公司开发经营海洋俱乐部项目。同年１０月３０日，股份公司向海洋公司出具了保证书，内容为：“对参与开发亚龙湾区内商业区及滨海区海洋俱乐部等两块地的工程承包单位，凡予以垫资及投资的部分，本公司将依据三亚市规划局关于上述两地块的规划方案及用地审核意见所确定的各项指标，对工程垫资及投资部分实行土地担保，土地担保的价格，按９４年度本公司土地实行的优惠价格即每亩７５万元人民币。”达濠公司所建项目属滨海区海洋俱乐部，施工中已垫资２２４万元及停工人工费和看场费等。依照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第５条第２款的规定，股份公司将保证书交与海洋公司，海洋公司同达濠公司签约时交与达濠公司，达濠公司收到保证书后未明确表示反对，视为默认，故保证合同成立。担保书出具时间虽早于主合同签订时间，但该保证关系是海洋公司和达濠公司签约时海洋公司将保证书交与达濠公司而达濠公司以默认形式同意时方告成立。股份公司上诉称保证书不针对任何第三人及同达濠公司之间的保证关系未成立的理由无法律依据，本院不予采纳。该保证书中承诺以土地担保，但未办理土地抵押手续，违反了《中华人民共和国城市房地产法》第６１条规定的“房地产抵押时应当向县以上地方人民政府规定的部门登记”的要求，故依法认定无效，造成该合同无效，保证人股份公司和债权人达濠公司均有过错，各自应承担相应的法律责任。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第６１条规定，民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。最高人民法院《规定》中规定，保证合同无效，应根据过错大小承担相应的赔偿责任。担保法律关系中的赔偿责任即被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。依照上述法律规定，股份公司应对海洋公司所欠达濠公司的债务，在强制执行海洋公司财产不足以清偿债务时，才承担赔偿责任。其赔偿责任视其过错大小程度确定。依照《民法通则》第８９条第１款第（１）项的规定，保证人履行债务后，有权向债务人追偿。股份公司上诉主张的由其承担３０％的责任不当的理由部分成立，本院应予采纳。原判认定事实基本清楚，程序合法，适用法律基本正确；但判决主文第１项中违约金计算截止日期表述不当及判决主文第４项中未明确保证人的抗辩权和保证人承担了保证责任后的追偿权，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（１）项之规定，判决如下：
一、维持海南省三亚市中级人民法院（２００１）三亚经初字第２号民事判决第二项、第三项、第五项即海洋公司支付达濠公司看管场地费１０．６万元；海洋公司支付达濠公司停工人工费３７．５万元；驳回达濠公司的其它诉讼请求；
二、变更海南省三亚市中级人民法院（２００１）三亚经初字第２号民事判决第１项中“至２００１年５月１６日止”为“至判决确定的付清之日止”；
三、变更海南省三亚市中级人民法院（２００１）三亚经初字第２号民事判决第４项为：“海洋公司所欠达濠公司债务经强制执行后，对仍不能清偿的部分，股份公司承担３０％的赔偿责任。股份公司承担赔偿责任后，有权向海洋公司追偿”。
二审案件受理费，由股份公司负担８０％即２３６６５．６８元，达濠公司负担２０％即５９１６．４２元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范忠
审 判 员 高江南
代理审判员 熊大胜
二００一年十二月十二日
书 记 员 黄煊钰
