<最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>第九条规定: 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。
转让方与受让方订立土地使用权转让合同时,尚未取得出让土地使用权证书,表明转让方未取得出让土地使用权。其与受让方订立的合同应当为效力待定的合同。如果转让方在起诉前取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,该合同应从订立时起有效,否则不能认定有效。
不符合第二个条件的转让条件的合同,效力不受影响;出让方不能移转权属的,应当承担违约责任。
《城市房地产管理法》第38条规定的第二个条件的立法本意只是对土地使用权人“炒地”行为的限制,属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施,而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。其仅仅是从行政管理的角度,规定转让的土地不符合法定投资开发条件的,不得办理土地使用权属变更登记手续。因此导致无法办理土地使用权权属变更登记的,属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题,可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济。作为民事合同法律关系,不能因转让标的物有瑕疵而认定合同无效。
标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务,不能因为其不能按约履行转让义务,就否定合同的效力。
因此,《房地产管理法》第38条第二个转让条件,即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让,仅仅是行政管理部门对不符合法定投关资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定,而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。