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一、举证责任分配的原则：一个有待解决的问题
为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民诉法第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。
国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为，民事诉讼中举证责任的分配只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等。另一种则认为，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的，主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国分配举证责任的通说是“法律要件说”，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，而未能动摇其通说的地位。德、日两国的法院主要是依据法律要件说分配举证责任的。
笔者主张通过司法解释将法律要件说作为我国民事诉讼中分配举证责任的标准，并参照其他分配举证责任的学说，对按此标准不能获得公正结果的少数例外情形，实行举证责任倒置。理由主要是，该学说在我国已有一定的实践基础，已有不少法官在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配举证责任。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定了举证责任倒置，而倒置是针对按法律要件说分配举证责任产生的正置的结果而言的，因此这间接说明最高人民法院在分配举证责任时实际上采用了法律要件分类说。
按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的标准应当是：（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任；（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱，债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实，由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
二、举证责任倒置：一个需要澄清的问题
《意见》第七十四条对举证责任的倒置作出了规定，即在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。上述规定对审判实务中正确分配举证责任起到了积极的作用，但也存在着一些不足。首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任，未作具体规定。若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。
举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置是以法律要件分类说分配举证责任为前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质是将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；而被告欲免责，应对损害系由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照法律要件分类说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。再次，对一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。例如，在医疗过失致人损害的诉讼中，按法律要件分类说，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，须对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，但由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠，即使证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的，让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。因此，应当实行举证责任的倒置，使作为被告的医疗机构就不存在医疗过失及医疗过失与损害结果不存在因果关系负举证责任。需要倒置举证责任的诉讼还包括因产品质量不合格致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，前者应将产品质量不存在缺陷的举证责任倒置于被告，由被告承担产品缺陷真伪不明的风险；后者应将实际加害人的举证责任倒置于被告，由被告承担实际加害人不明的风险。最后，将实体法已明文规定实行举证责任倒置的也规定了进去，如因方法发明引起的专利侵权诉讼，因建筑物倒塌等引起的侵权诉讼。我国专利法、民法通则对举证责任倒置已作出了明确规定，再在司法解释中加以规定，必要性不大。
因此，笔者建议：（1）改笼统规定为分别规定，通过对各类诉讼逐一规定的方法，明确倒置的是哪一类法律要件事实的举证责任；（2）将不属于举证责任倒置的予以剔除；（3）对应当实行举证责任倒置而未作规定的予以补充规定；（4）对实体法已作明确规定或者从实体法条文中可以清楚得知实行举证责任倒置的不再规定。
三、证明标准：何种程度的盖然性
证明标准是民事诉讼实务中一个非常重要的问题，它既关系到当事人行使诉权，又关系到法院行使审判权。然而，由于证明标准本身所具有的无形性、内在性、一定程度的主观性和模糊性，使得证明标准成为在理论上不易说明，在实践中极难把握的问题。
随着证明任务从客观真实到法律真实的转变，民诉理论界和司法实务部门越来越倾向于将盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。但仅提出盖然性是不够的，还需要回答何种程度的盖然性的问题。民事诉讼中的证明标准应低于刑事诉讼的观点已成为我国的主流观点。在主流观点中也有两种不同认识，一种认为，只要证明争议事实存在的证据优于证明其不存在的证据，即本证优于反证，法官就可以认定待证事实为真或存在。这可称为优势证据的证明标准或盖然性占优势的证明标准。优势是通过将本证与反证的证明力进行比较来确定的，这可以有不同的比例。按照这一标准，即便是51％∶49％也满足了优势的要求。另一种认为，应当以较大程度优势体现出来的较高程度的盖然性作为民事诉讼的证明标准。按此观点，法官认定争议事实，虽然不必像刑事诉讼那样需要达到不存在任何合理怀疑、排除了其他可能性的程度，但也不能仅凭微弱的优势就认定争议事实，本证与反证证明力之比至少应达到80％∶20％，法官才能够对争议事实作出肯定的认定。
笔者赞成以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。因为这一标准既能够防止将证明标准定得过低可能引发的滥诉，又符合人们对事物认知的常态。证明标准应与待证事实的重要程度成正比，且具有一定的灵活性。对那些特别重要需要从严把握的案件事实，应实行盖然性程度更高的证明标准，而对举证特别困难的案件事实，则可以适当降低证明标准。证明标准是法律适用问题，应当由最高人民法院统一作出规定。
四、诉讼上的自认：亟待补充和完善
诉讼上的自认，是指一方当事人对对方当事人主张的不利于自己的案件事实在诉讼中作出的承认。自认的事实一般不必证明。《意见》曾将自认规定为免予证明的事实，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证。这一规定存在以下问题：第一，自认的对象是案件事实，诉讼请求不应成为自认的对象，尽管对案件事实的承认有时也会导致诉讼请求成立的结果；第二，此规定仅涉及明示的自认，而诉讼实务中还存在着一方当事人对另一方当事人陈述的对其不利的事实不置可否的现象，对这种故意不表态的行为，并未规定其诉讼后果；第三，自认有时是诉讼代理人作出的，对代理人在诉讼中作出承认对方当事人主张的不利于被代理人的事实的效力如何，能否构成自认未作出规定，对代理人作出自认后，到庭参加诉讼的当事人能否及时撤销自认也未作规定；第四，为了保证诉讼行为效力的确定性，对已作出的自认一般不允许撤回，但当事人可能是出于重大误解甚至是在受到胁迫的情况下作出自认的，应当作为例外允许撤回。
五、举证时限：防止诉讼迟延的良策
在审判实践中，诉讼迟延一直是困扰民事司法的一大难题。导致诉讼迟延的一个主要原因就是当事人不及时提出证据，使法院无法有效地进行争点整理、组织质证。有的当事人基于自己的诉讼利益，故意不在开庭前向法院提供证据，而是庭审中或庭审后，也有的在一审故意不提出，而在二审提出等等，给一方当事人造成诉讼上的突然袭击。为了解决这一问题，各地法院也制定一些规则试图确定举证时限，但由于其合法性受到质疑，效果不佳。从权利行使的正当性、提高诉讼效率、维护诉讼上的诚实信用等来看，确定举证时限是合理和正当的，虽然民事诉讼法没有明确规定举证时限，但明确举证时限符合民事诉讼法的基本精神，因此，通过司法解释确定举证时限具有合法性。如果能够通过司法解释确定举证时限，对于提高诉讼效率具有非常重要的意义。
规定举证时限主要应当考虑以下两点：1.何时为提出证据的终止时。考虑到开庭审理实效性和当庭质证的需要，提出证据终止时，应该在开庭审理前三日。由于开庭审理的日期是法院指定期间，因此，个案的举证期间是由法院来确定的，个案情况差异，不可能确定一个统一的不变期间。2.举证时限的实质意义在于如果当事人逾期提出证据，如无正当理由，逾期提出的证据将失去证明作用。因此，当事人在举证期限内提交证据材料有困难的，可向法院提出延期提出证据，经法院批准可以延长。在二审中当事人并非不能提出新的证据，但对何谓“新证据”，应该有明确的界定。所谓“新证据”应当是一审举证期限届满后发现的证据。而不是一审中没有提出的证据都是“新证据”。
当事人在二审程序中提出的证据不是新证据的，人民法院原则上不予审理。
六、证据交换：争点和证据整理的有效手段
审判实践中经常遭遇的另一个难题是庭审实效性的问题。庭审是诉讼中一个十分重要的阶段，请求、攻击和抗辩、防御都将在庭审过程中加以反映，庭审过程最能体现诉讼的公开和平等。但如果没有充分的庭前准备，将导致庭审实效的低下。庭前准备的两个重要事项，一是纠纷争点的整理，一是证据的整理。要实现这两个方面的有效整理，一个重要方法就是实行证据交换制度。现在各级法院为了提高庭审的实效性，已经作为审判改革的试行措施尝试建立证据交换制度，虽然作为制度规定，在合法性方面存有异议，但为司法解释和以后民事诉讼法的修改提供有益的经验。
证据交换制度主要应具备以下内容：1.提出证据的时限（举证实现）。不能限制当事人提出证据时限，便无法实施证据的集中交换。2.证据交换的组织。证据交换并非诉讼的必经程序，审判人员应当根据案件的简繁程度，根据当事人的申请，组织证据交换。需要实施证据交换的案件，应当在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。3.在证据交换过程中，当事人之间无争议的事实、证据应当记录在卷，对有异议的证据，按所证明对象分类记录在卷，并写明异议的理由。证据交换的目的在于通过交换初步确定双方的争点，固定证据，明晰争议事实，并通过双方“亮牌”促成庭前调解。4.证据的再交换。在双方第一次证据交换后，对方当事人有可能对对方提出的证据进行反驳，从而提出反驳证据，以及其他补充的新证据。此时，法院可通知当事人在指定时间对这些证据进行交换。考虑诉讼效率的原因，一般情况下，证据交换不得超过两次，只是对重大复杂、疑难的案件认为有必要的案件可以例外。
七、质证：程序与方法
质证是民事诉讼中一项十分重要的环节。质证是指当事人双方对一方提出的证据进行质辩的过程。质证的目的是为了使法院正确认定证据的效力。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》指出：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的证据”。这一规定不仅体现了民事诉讼中证据运用的程序正义性，也反映了诉讼体制从职权主义向当事人主义的转化。该若干规定还比较具体地对质证的程序性问题做出了规定。但在实践当中，在质证方面，仍然存有一些问题。主要是：1.是否所有的证据都需要证据？2.法院主动收集的证据是否需要质证？3.涉及国家秘密等的证据应当如何质证？4.复制件在何种情形下可以作为质证的对象？而这些问题如果不能很好地加以解决，必然无法具体体现质证的正义性。
我们认为：1.并非所有的证据都必须经过质证。当事人在证据交换过程中认可记录在卷的证据就无需质证。这也是当事人处分权的体现。当然，在庭审中需要审判人员对此加以说明。2.质证应当是在当事人之间进行，如果法院提出证据也要由当事人来质证的话，必然将法院置于与当事人对立的位置。当然，当事人可以对法院提出的证据表示异议。3.涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私依法应当保密的证据不得在开庭时公开展示。但仍然应当质证，即不公开质证。4.质证，一般情况下是针对证据原物，但出示原件或原物确有困难的，经法院准许可以出示复制件。原件或原物已不存在，但有证据证明复制件与原件或原物一致，也可以针对复制件进行质证。
八、证人：难题与对策
证人出庭作证率低一直困扰民事诉讼。原因无疑是多方面的，如诉讼观念、传统意识、证人保护措施的欠缺等等，但我国民事证据制度中有关证人制度的不完善也是一个重要方面。在民事诉讼法修改完善之前，当务之急应当通过司法解释尽可能加以解决。首先，应当明确出庭作证是证人的一项义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。以往常常是证人不出庭，而以书面证言的方式对案件事实加以证明，由于无法对证人进行质证，所以书面证言就难以采信。只有明确规定了证人出庭作证的义务，才能逐渐转变人们的观念，强化义务意识。其次，要解决证人出庭费用的承担问题。从公正性角度考虑，证人出庭的费用应当由败诉一方当事人承担，因为诉讼是因败诉一方当事人的原因所发生的，通常败诉一方当事人是有过错的。为了保障证人的利益不受损害，证人出庭的费用应当由提供证人的一方当事人先行支付。当然，证人的出庭费用应限于合理的范围。如何确定证人费用的标准是一个需要加以研究并及时规定的问题。日本就规定外地证人到本地法院出庭作证的，其旅费按每公里多少钱计算，而不管证人使用何种交通工具。误工补贴证人每天按略低于一般人的工作报酬的数额计算。这些做法都是可以借鉴的。再次，对于有特殊情形不能出庭作证的，要明确加以规定，可以不出庭，例如，年迈体弱或者行动不便无法出庭的特殊岗位确实无法离开的路途特别遥远交通不便的因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等等。符合不出庭条件的，可提交书面证言或视听资料，也可以利用现代信息传输技术，通过双向视听手段作证。最后，关于证人作证的方式、程序也还需要加以规定，例如，当事人申请证人作证的，应当在举证期限内提出；证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性的语言；证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场；质证时，法院和当事人可以进行询问，法院也可以让证人对质。
九、鉴定：真实与效率的保障
鉴定结论是民事诉讼中经常使用的一种证据。但关于鉴定，诉讼实践中也存在不少问题，如重复鉴定、鉴定真实性的保障、鉴定不能认定的后果等等。要一下解决鉴定方面存在的所有问题是相当困难的。但有些问题当下必须及时加以解决，也能通过司法解释来加以解决。首先，在鉴定人的确定方面，应当给予当事人双方一定自主权，可以由双方当事人协商确定鉴定人，协商不成由人民法院指定。其次，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院制定的期限内拒不提出鉴定申请或拒不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使无法通过鉴定予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。再次，为了防止重复鉴定，应当明确规定，只有在鉴定资格、程序违法或明显依据不足的才允许当事人申请重新鉴定。对于仅仅是存在缺陷的鉴定结论，只需要补充鉴定或通过补充质证的方法加以解决。当事人自行委托鉴定的，对方当事人有证据足以驳倒该结论的，人民法院应当认可该当事人对于重新鉴定的申请。最后，为了保证鉴定的公正性和科学性，应规定鉴定人出庭接受当事人的质询。鉴定结论作为一种证据也是应当予以质证的。
十、证据的审核认定：公正裁判的关键
裁判的原则是以事实为依据，以法律为准绳。作为依据的事实必须有证据予以证明，因此，法院正确审核认定证据是根据事实作出裁判的关键。审核认定证据必须首先查实其是否具有“三性”即真实性、关联性、合法性以及该证据证明力的有无和大小。证明力也称为“证明的价值”。在诉讼中，虽然都是证据，但各种证据或同类证据之间，不同的证据对案件事实证明的可信度（凭信度）是不一样的。例如国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他私文书；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言等等，除法律明确规定以外，证明力有无和大小要求法官以良知（职业道德），运用逻辑规则和经验法则对其予以判断，尽可能做到心证的客观化。证明力的判断依据不是绝对的。为了强调程序正义，公开法官的心证过程，审核认定的理由和结果应当予以公开。在普通程序的裁判文书中应当阐明证据是否采纳的理由。对于哪些证据不能单独作为定案的依据；在何种情况下应当认定证据的效力等等问题也应当在司法解释中加以明确。
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