道路交通事故损害赔偿案件法律适用问题研究

道路交通事故损害赔偿案件法律适用问题研究 《中华人民共和国道路交通安全法》已于2004年5月1日起开始施行，该法的制定和实施，不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来，也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读，我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神，对此，作为审理此类纠纷案件，肩负维护社会正义的法官应当首先做到精研领会，及时运用于个案的审判活动之中。而近一年的实务运作，又频频暴露出许多新的司法难题，毕竟，《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此，本刊编辑部与省法院民一庭共同组织主办了有关道路交通事故损害赔偿案件法律适用问题的专题调研活动，活动为期三个月，其间，召开了一次由枣庄中院承办、山东龙头律师事务所暨交通事故律师网协办的研讨会，山东省交警总队、山东省高速公路管理局、枣庄市交警支队、山东省保险行业协会、山东省财产保险公司的有关人士亦应邀参加会议参与了研讨。研讨会后，承担相应调研课题的法官根据会上形成的较为统一的意见对各自所承担的课题进行了归纳和整理，本刊编辑进行了文字上的编辑校正，文稿最后经省法院民一庭审定，现与部分其他与会人员的发言意见一并刊出，供读者参考。     一、关于道路交通事故损害赔偿案件审判的基本情况和主要问题     刘学圣(省法院民一庭法官)：道路交通事故损害赔偿案件，在民法上一般称为“机动车致人损害案件”，因为按照通常的理解，道路交通事故属于侵权行为法的范畴，而交通事故发生后的损害赔偿问题实际上还有合同法上的救济途径。鉴于我们所讨论是由新近实施的《道路交通安全法》（以下简称《道交法》——编者注）引出的，在用语上，我们仍使用“道路交通事故”一语。    （一）近年来我省道路交通事故损害赔偿案件的审理情况     为使大家对我省道路交通事故案件的审理情况有个大致的了解，我们对2000年—2004年全省法院审理的一审道路交通事故损害赔偿案件做了一个简要的统计（见下表）。   年度 数量 2000 2001 2002 2003 2004 收案数 2543 3205 3701 4280 5508 受害人数 2572 3241 3734 4326 5567 结案数 2548 3187 3631 4321 5428 受害人数 2574 3232 3665 4362 5483     上述数字可以反映出以下事实：一是五年来全省法院审理的一审道路交通事故损害赔偿案件收结案数量均呈现上升趋势，且上升势头强劲，短短五年间，数字已是翻了一翻；二是随着案件数量的上升，交通事故涉及的受害人数量也大幅度上升，这反映出交通事故所造成的社会财富损失呈现上升趋势。     《道交法》实施后的2004年下半年，全省法院受理一审道路交通事故损害赔偿案件3393件，涉及受害人3432人，同比分别上升58.55%和58.67%，这一数字反映出在新法实施后，起诉到人民法院的道路交通事故损害赔偿案件呈现“跃升”势态，出现这一现象的原因，除了赔偿的依据有所变化之外，同时期我国汽车产业政策的变化导致私家车和“马路杀手”数量上升进而引起交通事故数量上升也是一个重要因素。     (二)《道交法》实施后道路交通事故处理机制的变化    《道交法》的颁布实施，对我国传统的道路交通事故处理机制作了较大的改革，主要体现在：1.程序方面。一是公安机关处理的前置程序被废除，当事人对交通事故赔偿争议的解决有了更加灵活的选择；二是由于新交法规定了第三者强制责任保险制度和道路交通事故社会救助基金，在交通事故赔偿诉讼的参与者上就增加了一类诉讼主体。2.实体方面。一是采用了更加多元化的归责原则，区分交通事故的主体采用不同的归责原则，由于归责原则由传统的过错责任向多元化的变化，交通事故的概念也相应进行了调整，不再过分强调交通事故构成要件中的主观过错。二是在赔偿的项目和标准上，由于采用了新的法律依据，赔偿的项目由《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》——编者注)规定的11项增加到人身损害赔偿司法解释规定的15项，增加了后续治疗费、康复费、精神损害抚慰金、营养费4项。赔偿的标准也有了大幅度的提高，例如，按照原来的规定，交通事故造成死亡的，以1人计算，肇事人最多赔偿5万元左右，而按照 新的标准，这一数字会上升到20万元左右。新法的上述变化，在司法实践中也产生了一系列亟需解决的问题，概言之，主要体现在交通事故认定书的性质与作用、诉讼主体的确定和归责原则的把握等三个方面。     (三)审理道路交通事故损害赔偿案件的指导思想     1.加强诉讼指导，合理主张权利。交通事故损害赔偿案件中，当事人的文化程度普遍较低，法律知识贫乏。因此，只有对文化素质不高、诉讼能力不强的当事人依法进行诉讼指导，帮助他们全面了解自身的诉讼权利，了解有关诉讼中举证、质证、辩论的基本程序和要求，努力使他们能够正确、充分行使好自身的诉讼权利，才能维护好当事人的合法权益，体现审判工作的司法为民宗旨。 2.简化程序，先行调解。交通事故损害赔偿案件中，大多数受害者因遭受身体和精神的痛苦，在交警处理过程中，肇事方又没有积极地理赔，导致求偿心理迫切，且带有感情色彩。2003年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第6条规定，人民法院可以采取简便方式随时传唤双方当事人。第14条规定，对婚姻家庭、交通事故等案件需先行调解。因此，对于交通事故损害赔偿案件，应尽量简化程序，减少当事人诉累。对当事人一方有调解意愿的，要先行调解，做好耐心细致的说服教育工作，努力促使当事人化解矛盾，定纷止争。    3.采取措施，保障权益。《道交法》施行后，交警部门再不能责令事故当事人缴纳保证金。因此，交通事故处理过程中，当事人如果及时申请财产保全，便能够有效防止事故责任人转移财产，保护合法权益免遭损害，促成双方达成调解协议。     4.引入社会力量，协助法院调解。2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。实践证明，针对交通事故损害赔偿案件的特点，引入社会力量协助法院调解，对提高诉讼效率，确保司法公正，是行之有效的方式。     总之，在审理交通事故损害赔偿案件中，必须贯彻司法为民的宗旨，尽心尽力地维护当事人的合法权益；坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，通过庭前、庭中和庭后全方位的调解工作，切实做到案了事了，诉息人和。     二、关于诉讼与行政处理程序的衔接问题     尹德常(济南中院民一庭审判长)：随着《道交法》的实施以及《道路交通安全法实施条例》(以下简称《实施条例》——编者注)、《交通事故处理程序规定》(以下简称《程序规定》——编者注)等一系列交通法规的出台，无论交通事故案件处理的程序还是实体，均发生了较大的变化。在交通事故行政处理与诉讼程序衔接的问题上需要注意以下几个方面的问题：     (一)起诉与受理     2004年5月1日前，根据《办法》的规定，交通事故案件在公安交警机关进行责任认定及调解终结之后法院才能受理民事诉讼，这一规定较为明确，便于掌握。但《道交法》及其他法规中均未对此作出明确的规定。一种意见认为，《道交法》第74条第1款规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”因此，新法施行后当事人可以直接向人民法院提起交通事故损害赔偿诉讼，不再附有前置程序。另一种意见认为民事诉讼的前置条件是以当事人取得交通事故认定书为前提，即在公安交警机关作交通事故认定书后才能进入诉讼程序。我们赞成第一种意见。     法发[1992]29号《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第1条规定：“自1992年1月1日《办法》实施后，当事人因道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼时，除起诉状外，还应提交公安机关制作的调解书、调解终结书或者该事故不属于任何一方当事人违章行为造成的结论。”由此设立了公安机关处理交通事故的民事诉讼前置程序，其作为《办法》的一个配套通知，在《办法》废止后，应当同时废止。《道交法》第74条第1款规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”因此，新法施行后当事人可以直接向人民法院提起交通事故损害赔偿诉讼，不再附有前置程序。同时，《实施条例》第96条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人向人民法院提起民事诉讼的，公安机关交通管理部门不再受理调解申请；公安机关交通管理部门调解期间，当事人向人民法院提起民事诉讼的，调解终止。”据此规定，当事人向人民法院起诉时其他部门坚持调解的，不影响人民法院立案、审理。     (二)诉讼保全程序的衔接     交通事故案件与其他民事案件不同的一点是，在发生事故之前受害方与责任方素不相识，互不了解，事故的责任方的主要财产往往是肇事车辆，查询其它财产则有较大的难度。因此启动诉讼程序后，财产保全的财产往往只有肇事车辆。根据《道交法》的相关规定，公安机关因收集证据、检验、鉴定的需要可以暂扣肇事车辆，但检验、鉴定必须在20日内完成，检验、鉴定完毕后5日内发还当事人。而启动诉讼程序的过程较为复杂，往往是进入诉讼程序后，车辆已早被发还给当事人，法院再对车辆进行保全产生了较大的难度，加之当事人对处理程序的相关规定不甚了解，一般不能够及时申请诉前保全，这样就会给法院对案件的审理、及审判后的执行造成了一定的难度，当事人的权利难以实现。因此，公安交警机关和法院之间有必要搞好衔接，即交警在处理中及时告知当事人相关的规定，促使当事人及早采取诉前、诉讼保全措施，公安机关及时配合法院进行财产保全工作，以确保当事人的权益得到及时维护。     对此，陕西省公安厅陕公交(2004)83号“关于交通安全法实施后交通事故处理有关问题的通知”第3条第2款规定：交警部门在处理交通事故过程中，不得因事故责任人拒绝预付或暂时无法预付事故伤者抢救费用扣留事故车辆；对于交通事故伤者抢救费用无法落实的，交警部门应当在规定的扣车期限到达七天前通知交通事故伤者一方当事人、亲属或者代理人，告知其向人民法院申请财产保全和提起民事诉讼。这对保护当事人的合法权益有积极意义，值得我们借鉴。     (三)行政调解与诉讼的衔接     行政调解是《道交法》规定的交通事故处理程序之一。对调解书效力的认定是关系到当事人切身利益的重要问题。我们认为，道路交通事故经公安部门调解达成的和解协议，系当事人在交警主持下，自愿就事故所承担的责任及处理所达成的协议，是当事人对自身权利义务的处分，属民事合同行为。和解协议对双方当事人具有约束力。和解协议签订后一方当事人又向人民法院提起诉讼并要求宣告和解协议无效或变更、撤销和解协议的，人民法院应予以受理，并根据以下原则处理：1.和解协议内容违反法律规定，具备法律规定无效条件的，应宣告协议无效；2.和解协议行为人欠缺民事行为能力、代理人无权代理的，和解协议对代理人不发生效力；3.当事人签订合同时有重大误解或和解协议显失公平或意思表示不真实的，可能根据当事人请求变更、撤销和解协议。4.原告以和解协议对道路交通事故损害赔偿问题的处理有遗漏事项，或和解协议签订后有新发生费用为由提起诉讼要求增加部分赔偿的，人民法院应对其请求事项进行审查，对和解协议确未涉及的部分，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》——编者注）规定的赔偿范围和标准处理。5.双方当事人协商同意解除和  解协议的，应予以准许，并对损害赔偿依法处理。6.除上述情形外，当事人对和解协议反悔并主张人身损害赔偿的，不应支持。     三、关于公安机关交通事故责任认定的性质问题 陶志民(淄博中院民三庭庭长)：公安机关交通事故认定书关于事故双方当事人责任认定的问题，理论上往往有不同见解，审判实践当中也有不同做法。《道交法》实施以后，相关问题仍然不同程度地存在。在此我们提出以下观点，供大家参考。     (一) 公安机关交通事故责任认定的性质     我国《道交法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”从中不难发现，和《办法》相比，首先名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删除了“道路”和“责任”二词，改变了原来将事故认定区分为“道路”“非道路"的做法，相对淡化了行政色彩；其次对交通事故认定书的性质予以澄清，将交通事故认定书明 确界定为证据，基于证据不具有行政可诉性的基本常识，这种证据性质的界定，将原来责任认定可诉与否的争论，一扫而去。交通事故认定书中虽无“责任”二字，但公安机关还是要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明。公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任出具交通事故认定书，认定过程包括对交通规则的解释和适用，各种检验技术、侦查技术的运用，对事故现场的测量和勘查，具有非常强的专业性质。因此，公安机关基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，以一个专业部门的角度对事故责任作出认定，在确认责任认定属于证据的前提下，其应当属于一种技术鉴定。公安机关是处理交通事故的行政执法主体，负责适用交通规则，行使对交通秩序的指挥和车辆的管理，有对违章行为的纠正和处罚权。公安机关作出事故责任认定，目的不仅仅在于为解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷提供依据，更重要的是作为对违反交通法规的肇事者作行政处罚和其他行政处分的依据，交通事故责任认定不仅是确定是事赔偿的证据，也是行政处罚和其他行政处分的证据。     (二)交通事故责任认定在审判中的应用     在审判实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区，以为交通事故责任认定是一种行政决定，只要没有提起复议和行政诉讼，就当然的具有法律效力和可以直接采用，怠于行使审查的权力而直接采取“拿来主义”，直接以其责任认定比例确定民事赔偿数额，对当事人的抗辩事由不作过多的考虑。    对此，我们首先应当明确交通事故责任认定的民法属性，在民事审判中确立依法审查的理念。《实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故的行为对交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”根据本规定，认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。过错系指主观过错，易于解释，但是至于什么是“对交通事故所起的作用”，则理解上相对困难一些。侵权行为法当中，有一个重要的民事概念，就是原因力。所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。显然，以上“对交通事故所起的作用”，应当理解为事故发生的原因力。在民事侵权损害赔偿案件中，对于赔偿数额的确定而言，主观过错程度是主要标准，比较原因力虽然也是确定赔偿责任的重要因素，但是原因力的影响具有相对性，仅起“微调”作用。公安机关认定交通事故责任，涉及对交通规则的适用，违反交通规则，即说明有主观过错，违反交通规则的情节越严重，责任就更大。所以说，在一方过错和双方过错的情况下，亦即是大多数情况下，公安机关根据《程序规定》，依据事故原因和过错大小确定事故责任，应当与人民法院确定民事赔偿责任的原则没有根本的区别。但是，我们应当明确，在民 事诉讼当中，对过错以及原因力进行综合分析，以及据此确定赔偿责任，是法官的一项职权，不是证据提供者的权利或义务。公安机关作为鉴定人，对民事赔偿法律、民事赔偿原则的理解和运用，显然无法同法官相比较，加之其处理交通事故的着眼点和观察问题的角度不同，其不能代替法官确定具体的赔偿义务。     此外，根据公安部《程序规定》第45条规定：“各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任”。从这些规定来看，公安机关认定的交通事故责任显然也不等同于民事赔偿责任。因为，民事赔偿诉讼当中，双方均无过错的，可以适用公平原则对受损害一方确定适当的补偿，并不一定都不承担责任，该第三项规定意外事故双方均无责任，已经说明了他的属性与民事赔偿责任不同。     鉴于以上理解，我们认为，人民法院理应依法对交通事故责任认定予以审查。不过，我们也应当看到，公安机关对于交通规则的理解，对道路交通情况的熟悉，以及对事故现场的直接观察，都比审理案件的法官更具有优势，只要公安机关作出了相对合理的责任认定，审理案件的法官其实也很难否决公安机关的认定结论，加之公安机关确定责任的原则一般同民事赔偿原则相同，公安机关的交通事故责任认定，绝大多数情况下都可以拿来比作民事赔偿责任。     其次，我们应当明确交通事故责任认定的行政属性，正确确定民事赔偿责任比例。     《道交法》是随着社会的不断发展，为了解决新的社会矛盾，维护社会公共利益而产生的，它为公安交通管理部门对道路、车辆、驾车人员的管理和执法监督提供了法律依据，交通事故民事赔偿只占其中跟小一部分内容。交通事故的处理和责任认定，正是体现了公安机关行政权力的干涉，它很重要的一个目的，是着眼于行政管理和行政处罚，这是它的行政属性。     从实践来看，因为交通事故认定书中的当事人与民事诉讼中的当事人多数并不等同，公安机关认定交通事责任一般不会重点提前考虑民事赔偿的问题，而是往往着眼于对事故发生原因的分析，目的在预防事故的发生和为行政处罚做准备，所以认定的责任都是基于事故发生所应承担的责任；而民事赔偿诉讼当中，人民法院都是着眼于损失的确定和对受损害当事人的救济，多数情况下是基于对导致损失发生原因的分析而确定赔偿责任。在一些案件当中，导致交通事故发生的原因力和导致事故损失发生的原因力是不完全完全相同的，与此相对应，交通事故责任和损害赔偿责任是有所区别的。例如，在一起交通事故当中，甲方负有主要责任，乙方负有次要责任，因乙方对受重伤的甲方抢救不及时导致甲方死亡，事故发生原因和甲方的死亡原因就有两重性，如果仅仅依据事故发生原因，根据交通事故责任认定判令乙方负次要赔偿责任，显然是不妥当的。     公安机关交通管理部门在认定交通事故责任的过程中，往往伴随着采取一些强制手段，并始终保持一种强力态势，这种情况下当事人很难行使有效的抗辩，此外，交通事故的责任认定是公安机关交通管理部门作最终具体行政行为的一个环节，它所适用的法律被限制在一定的范围内，主要包括《道交法》、《实施条例》和《程序规定》等，由于受到本身权力范围和法律适用范围的限制，以及民事法律知识方面的限制，在责任认定中，有可能对过错的举证责任、责任人的范围等不能作出全面、客观的分析，从而导致交通事故的责任认定和损害赔偿的责任分配不相一致，这都需要人民法院在审理民事纠纷的时候重新予以认定。     四、关于机动车第三者责任强制保险的性质和适用问题     刘勇(省法院民一庭审判长)：《道交法》第1 7条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。”第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”因此，《道交法》首次以法律的形式确立了机动车第三者责任强制保险制度，并规定了保险公司的赔付原则。这在道路交通事故损害赔偿立法上是一个重大的突破，丰富了我国侵权行为法的内容，有利于受害人的人身和财产损失得到及时有效的赔偿，有利于侵害人预防和分散道路交通事故损害赔偿的风险，从而有利于整个社会的和谐稳定。与保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险相比较，《道交法》所规定的机动车第三者责任强制保险在保险性质、理赔原则、请求权主体、第三者范围等方面均具有不同的特点：一是前者为商业保险，可以由机动车所有人自愿选择是否办理，保险公司不能强制要求机动车所有人必须办理；后者是法定保险，具有强制性，是机动车所有人必须依法办理的责任保险。二是前者的目的在于集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，主要还是为了填补受害人的损害，使其得到及时有效的赔偿。三是前者的保险金额和保险费可由投保人根据情况在最低保险金额基础上选择并与保险公司协商签订保险合同；后者的保险金额和保险费则由保监会做出指导性规定，投保人不能自由选择。四是前者以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，依据保险车辆驾驶人员在道路交通事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任，并据此规定了较为宽泛的免责事由；后者不以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，只有在道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形下才可以免除赔偿责任。五是前者请求赔偿的权利主体是被保险人，第三者不享有向保险公司要求赔偿保险金的直接请求权；后者请求赔偿的权利主体既可以是被保险人，也可以是作为受害人的第三者，第三者对保险公司具有直接的请求权。六是前者对于保险人、本车驾驶人员及其家庭成员以及本车上其他人员的人身伤亡或财产损失均不负责赔偿；后者包括的第三者范围则比前者要宽泛的多。因此，保险公司原实行的机动车辆第三者责任保险不能完全等同于《道交法》所规定的机动车第三者责任强制保险。机动车第三者责任强制保险之所以称为强制保险，就在于它的强制性和法定性，以及在理赔原则、保险责任范围和免责事由等方面所体现出的不同特点。虽然《道交法》将机动车第三者责任强制保险以法律的形式规定下来，但国务院作为法定的授权部门尚未制定具体的实施办法，保监会也尚未制定和公布机动车第三者责任强制保险条款，从而导致《道交法》实施后在机动车第三者责任强制保险适用方面产生了诸多法律问题。对此，我们认为，在当前情况下，应当本着实事求是的基本原则，在正确理解《保险法》、《道交法》的立法精神，正确认识机动车第三者责任强制保险与保险公司现行机动车辆第三者责任保险之间的联系和区别的基础上，在实践中正确适用《道交法》有关机动车第三者责任强制保险的规定，进而妥善解决保险纠纷，依法公平维护保险关系各方当事人的正当利益。     (一)保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险条款是否应当作为机动车第三者责任强制保险条款适用     在机动车第三者责任强制保险条款还没有正式出台的情况下，对于如何执行《道交法》第75条和第76条的规定，在理论和实践上存在不同的认识和做法。保险公司认为，目前保险公司实行的机动车辆第三者责任保险属于商业保险的范畴，不同于《道交法》所规定的机动车第三者责任强制保险，在机动车第三者责任强制保险条款正式出台以前，保险公司仍应当按照保险合同的约定，根据被保险人在道路交通事故中是否具有过错作为保险公司赔偿的依据。公安交通管理部门认为，在机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故时，《道交法》规定对机动车一方适用无过错责任归责原则，作为承保机动车第三者责任保险的保险公司亦应当遵循这一责任归责原则进行赔偿。我们认为，在机动车第三者责任强制保险实施细则和具体条款尚未出台之前，是《道交法》有关机动车第三者责任强制保险的规定具体适用的过渡阶段。保险公司根据《机动车辆第三者责任保险条款》推行的机动车辆第三者责任保险与《道交法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险在性质和内容上是根本不同的两种保险制度，在实践中不应作为机动车第三者责任强制保险而予以强制适用，否则就不能公平维护保险公司一方的正当利益，并会在实际操作中产生诸多的矛盾。     (二)保险公司是否具有先行支付抢救费用的法律义务以及保险公司对此有无继续追偿权     保险公司在机动车第三者责任保险的赔付时间上，一般是在公安交通管理部门作出明确的道路交通事故责任认定后，根据机动车的过错责任程度和实际发生的损失费用进行赔偿，具有事后赔偿的性质。但《道交法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额内支付抢救费用。”即规定了保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务。对此，保险公司亦持有不同的认识和看法，在实践中也出现了因保险公司拒绝先行支付抢救费用而引起的诉讼。我们认为，既然已经认定保险公司现行的机动车辆第三者责任保险不是《道交法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险，因此，《道交法》第75条关于保险公司具有先行支付抢救费用义务的规定在当前的适用条件尚不成熟。第三者在道路交通事故损害赔偿纠纷中，因抢救费用的先行支付问题直接向保险公司提起民事诉讼的，人民法院原则上应当暂不予受理，实体上暂不予支持。如果保险公司 接到公安交通管理部门先行支付抢救费用的通知后，经审查认为保险公司构成保险责任的，则应当按照规定支付相应数额的抢救费用。如果事后认定保险公司不应当承担赔偿责任或者应当减轻赔偿责任的，保险公司对于其多支付的抢救费用可以向第三者依法行使继续追偿权。     (三)保险公司是否应当以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件以及保险公司赔偿责任的性质     保险公司基于现行机动车辆第三者责任保险仍属于商业保险范畴的认识，认为双方当事人仍应受保险合同条款的约束，只有机动车一方在道路交通事故中具有过错的情形下，保险公司才应承担赔偿责任。我们认为，正确认识保险公司赔偿的责任性质、归责原则基础以及免责事南是解决矛盾纠纷的前提和基础。虽然《道交法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚未出台，但是，《道交法》将机动车与非机动车、行人之间的侵权责任归责原则已经由原《办法》所适用的过错责任归责原则修正为过错推定责任归责原则，即除道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形外，机动车一方都应承担责任，非机动车驾驶人、行人违反交通法规只能作为减 轻机动车一方责任的因素。因此，保险公司对第三者进行赔偿的责任归责原则也应当予以修正，以符合《道交法》所规定的责任归责原则和立法精神。保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件已经没有法律依据且与现行的法律规定相悖，因此，在《道交法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险出台之前，保险公司应当承担的赔偿责任原则 上应当与机动车一方应当承担的赔偿责任相符。     (四)第三者对保险公司是否具有直接的保险金赔偿请求权以及第三者应当如何主张权利     《保险法》第50第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”保险公司根据该规定可以直接向第三者赔偿保险金，但《保险法》并未规定第三者可以直接向保险公司提出赔偿保险金的直接请求权。机动车第三者责任强制保险的有关理论和部分国家的立法普遍认为第三者对保险公司应当具有直接请求权，以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿。因此，对于在实践中出现的第三者作为受害人直接向保险公司提出赔偿保险金的请求或者直接以保险公司作为被告要求赔偿保险金的法律问题，需要予以明确。我们认为，我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权，只是规 定保险公司可以向第三者直接赔偿，《道交法》也没有规定第三者可以向保险公司直接请求赔偿保险金的权利。因此，在当前立法基础上，应当认定第三者对保险公司行使直接请求权尚没有法律依据。根据《保险法》和保险合同，应当认定被保险人对保险公司具有直接请求权。不过，与将来机动车第三者责任强制保险的实行相适应，赋予第三者直接请求权具有积极的法律意义和实际意义，更有利于对第三者的法律保护。     (五)在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中应当如何确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位     在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，正确确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位有利于理顺不同的法律关系，确定不同诉讼主体的民事责任。当前存在的主要问题是在第三者同时起诉被保险人和保险公司或者直接单独起诉保险公司的民事诉讼纠纷中应当如何确列保险公司的诉讼主体地位。我们认为，在当前的立法状况下，因第三者对保险公司不具有直接的请求权，在第三者因抢救费用或者人身和财产损害提起的与机动车辆第三者责任保险有关的道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，原则上应当将被保险人列为被告，保险公司可以作为第三人参加诉讼，但不应将保险公司列为共同被告或单独列为被告参加诉讼。     (六)在道路交通事故损害赔偿纠纷中应当如何正确界定第三者主体的范围     依据《机动车辆第三者责任保险条款》第6条的规定，对于保险车辆造成的被保险人及其家庭成员、本车驾驶人员及其家庭成员和本车上其他人员的人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险公司均不负责赔偿。在处理道路交通事故损害赔偿纠纷时，正确界定第三者的主体范围，直接关系到第三者的利益能否得到应有的保护。我们认为，因《道交法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚没有出台，第三者的主体范围原则上应当以保险公司与投保人签订的保险合同所指向的第三者范围为限。如果该保险合同仍明确约定将被保险人及其家庭成员、本车驾驶人员及其家庭成员和本车上其他人员排除在第三者范围之外，则上述人员均不应纳入第三者主体范围。但是，随着机动车第三者责任强制保险的制定和实施，第三者的主体范围也应当适当予以扩大。除被保险人和驾驶本车辆的人员外，原则上都应当纳入第三者的主体范围，作为机动 车第三者责任强制保险的赔偿受益人给予充分的法律保护。     (七)投保人在二个以上的保险公司投保机动车第三者责任保险，在保险责任事故发生后，不同的保险公司之间应当如何承担赔偿责任     投保人在二个以上的保险公司投保机动车第三者责任保险，并没有法律限制性规定，该保险的性质属于重复保险。在保险责任事故发生后，除保险合同另有约定外，应当由各保险公司按照其保险金额与保险金额总和的比例分别承担赔偿责任，但各保险公司赔偿金额的总和不得超过保险价值。 (八)二个以上的机动车辆共同造成第三者人身伤亡或者财产损害，保险公司应当如何承担赔偿责任     该问题涉及到二个以上的机动车辆在同一保险公司投保和在不同保险公司投保的两种情况下，保险公司应当承担的赔偿责任。我们认为，如果二个以上的机动车均在同一保险公司投保的，则应当由该保险公司在分别承保的保险责任限额范围内一并予以赔偿。如果二个以上的机动车分别在不同的保险公司投保的，则应当由各保险公司在分别承保的保险责任限额范围内承担连带赔偿责任。     高建军(中国人民财产保险股份有限公司山东省分公司法律部副总经理)：随着《道交法》的实施，国家实行机动车第三者强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，具体办法由国务院规定。但由于国家立法的滞后，目前由国务院法制办主导制订的《机动车第三者强制保险条例》尚处于征询意见中。一方面《道交法》已经实施，而另一方面作为《道交法》配套法规的《机动车第三者强制保险条例》还没有正式出台。在此过渡期间，作为经营商业机动车第三者责任保险的保险公司被受害人列为道路交通人身损害赔偿案件共同被告的诉讼案件大幅增加，保险公司在经营中面临非常尴尬的情况，其在经营实务中面临的主要问题有以下三方面：     其一，商业机动车第三者责任保险与强制第三者保险之间的关系。目前保险公司经营的商业机动车第三者责任保险与《道交法》第17条规定的强制机动车第三者责任保险是什么关系是当前困扰保险公司经营的主要问题。在当前过渡期间商业第三者责任保险是否就是强制第三者责任保险抑或是其替代品，还是两种独立的保险制度?在当前的理论界有不同的认识，有的认为目前保险公司经营的商业机动车第三者责任保险与强制第三者保险的实质是相同的，都是通过分散危险以维护社会的稳定，在目前强制保险条例还没有出台前，应由商业第三者险替代强制第三者险，以落实《道交法》设置的责任体系。但有的认为，在国务院《机动车第三者强制保险条例》还没有正式出 台的情况下，不宜将保险公司目前经营的商业机动车第三者责任保险直接认定为强制第三者责任保险，毕竟两者是不同的保险制度。同时，在审判实践中也有不同的认识，并且出现了截然不同的判决结果。 其二，保险公司在受害人对被保险人提起的道路交通损害赔偿案件中的诉讼主体地位。保险公司在第三者对被保险人提起的道路人身侵权纠纷案件中的诉讼主体地位也是经营实务中的突出问题。保险公司究竟是共同被告还是诉讼案件的第三人?此问题也颇有争议。有的法院依据《道交法》第76条的规定，认为法律已赋予交通事故受害人对保险公司的直接求偿权，因此把保险公司直接列为共同被告。有的法院则认为，商业机动车第三者保险合同与被保险人对第三者的侵权责任是两个不同的法律关系，不宜列保险公司为共同被告，但应作为第三人参加诉讼。 其三，商业机动车第三者保险中事故责任和赔偿责任是否相等。根据《道交法》第76条第1款第2项的规定，在实行强制机动车第三者责任保险的前提下，在机动车与非机动车驾驶员、行人发生交通事故时，在判定责任时适用无过错责任；在具体赔偿责任时，适用了过错相抵原则。在实践中就出现了赔偿责任与事故责任不一致的情况。例如，对发生交通事故机动车和行人都有过错，各自承担50％的事故责任，但有可能会出现机动车一方承担80％的赔偿责任。保险公司是依据事故责任向被保险人赔偿50％呢?还是依据赔偿责任赔偿80％?有的法院依据《道交法》第76条的规定，直接判决保险公司承担80％的赔偿责任。但这种判决结果又与目前商业机动车第三者责任保险条款“以责(事故责任)论赔"的规定相矛盾。 通过分析以上三个问题，不难看出其实后两个问题是第一个问题的必然的延续。只要彻底理清商业机动车第三者责任保险和强制机动车第三者责任保险的关系，后两个问题的结论也就显而易见了。 我个人认为，目前保险公司经营的商业机动车第三者责任保险与《道交法》第17条规定的是两个独立的险种，完全不能以商业责任保险代替强制责任保险，就如同不能用商业养老保险代替基本养老保险一样，两者属于不同的法律体系，受不同的法律规范和调整。也就是说，在国务院《机动车第三者强制保险条例》尚未正式出台前，目前我国没有机动车强制第三者责任保险制度。 首先，两者分属不同的法律体系。商业机动车第三者责任保险合同是被保险人为转移风险而主动与保险人签定的商事合同，是平等主体之问签定的民事合同，属于商业保险的范畴，其权利义务受《保险法》、《合同法》和《民法通则》等法律的调整；而强制机动车第三者责任保险是国家为了社会的稳定，保护交通事故的受害人及时得到赔偿而要求车辆所有人、管理人向经营强制机动车第三者保险的机构投保第三者责任险，属于社会保险的范畴，其权利义务受行政法规《机动车第三者强制保险条例》调整。 其次、订立合同的原则不同。在商业机动车第三者责任保险中，根据《保险法》第4条的规定“从事保险活动必须遵循自愿原则。”保险合同当事人在订立保险合同采取协商一致的原则。而投保强制第三者责任保险是车辆所有人的法定义务，具有强制性。否则根据《道交法》第98条的规定，公安交通管理部门对没有投保机动车第三者责任强制保险的车辆所有人、管理人将给予处罚。 第三，经营的目的和原则不同。保险公司经营商业机动车第三者责任保险的目的在分散风险的同时，其主要目的是要取得利润；而机动车强制第三者保险的目的在于为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，在经营中采取“不盈不亏”原则。“保监会按照强制保险业务总体上不盈利不亏损的原则审批保险费率”[机动车第三者强制保险条例(草案)第6条]。  第四，合同当事人的法律地位不一样。商业机动车第三者责任保险合同当事人的法律地位是平等的。而在机动车第三者强制保险中，无论车辆所有人还是保险公司，都是在履行法定义务。“投保人在投保时可选择具备经营强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保”[机动车第三者强制保险条例(草案)第10条]。 第五，在履行合同时的归责原则不一样。保险人在履行商业机动车第三者责任保险时适用过错原则，既根据被保险人对第三者的事故责任承担赔偿责任，事故责任和赔偿责任一致；在履行机动车第三者强制保险合同时，机动车一方同非机动车、行人一方适用无过错责任，既在保险责任限额范围内会出现赔偿责任高于事故责任的情况。 第六，经营的机构不同。经营商业保险，根据《保险法》第6条的规定，“经营商业保险业务，必须是依据本法设立的保险公司。”而经营强制保险，既可以由国家设立专门的机构经营，或者委托保险公司经营。 第七，费率测算的基础不同。目前保险公司经营的机动车第三者责任险费率的基础是依据《办法》规定的项目和标准。但《道交法》实施后，根据公安部《程序规定》第7章第5 8条第1款第5项的规定，道路交通事故的赔偿项目和标准按照《人身损害赔偿解释》的规定，标准较之前大幅度提高，保险公司测算费率的基础已发生根本变化。而让保险公司用原来的费率承担新的赔偿标准，显然不合适。 因此，目前在国务院《机动车第三者强制保险条例》尚未出台的情况下，在此过渡期内我国还没有实施机动车第三者强制保险，不应把目前保险公司经营的商业机动车第三者责任保险认定为《道交法》17条规定的强制机动车第三者责任保险。由此将导致《道交法》75条、76条设定的责任体系无法落实，是因为国家立法滞后的结果，而不能把这种责任归于保险公司，让保险公司以商业保险去实现强制保险的功能。在弄清楚商业机动车第三者保险和强制机动车第三者保险的区别后，我想后两个问题也就迎刃而解了。 崔少华(山东龙头律师事务所律师)：对刘勇法官  有关过渡时期机动车第三者责任保险的性质与适用的基本观点和意见，本人非常赞同，但对其有关第三者责任强制保险出台之前，保险公司的赔偿责任应与机动车一方相符的观点持有几点异议：1.过渡时期保 险公司实行的是商业保险而不是强制保险。目前因机动车第三者强制保险条例和条款尚未出台，实行强制保险的条件尚不具备也无具体依据。故保险公司目前实行的仍是机动车第三者责任商业保险，而不是《道交法》规定意义上的强制保险，这是确定保险公司赔偿责任的前提。2.商业保险应适用《保险法》，而不应适用《道交法》。《保险法》第2条规定的保险，就是指保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿责任的商业保险行为。商业保险中保险公司的赔偿责任是由合同约定的，而不以机动车一方是否承担责任、承担什么样的责任为前提。故保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿责任的前提条件，是保险条款的明确约定，符合《保险法》规定的归责原则。《道交法》规定的是强制保险，并不调整商业保险关系。3.赔偿责任应与保险性质相一致而不应相矛盾。既然过渡时期的第三者责任保险不能认为是《道交法》规定意义上的强制保险，保险合同  当事人的责任也不应依据强制保险的归责原则确定，而应依据保险合同和《保险法》规定确定，否则就会出现认定事实和适用法律上的矛盾。 张德琦(山东龙头律师事务所律师)：我认为，国务院颁布实施《机动车第三者责任强制保险条例》前，人民法院审理交通事故赔偿案件不应适用《道交法》第76条。一是《道交法》规定的机动车第三者责任强制保险制度目前尚未建立。《道交法》第1 7条规定建立机动车第三者责任强制保险制度，是授权国务院制定具体办法进行的，这是法定授权。其他任何部门包括法院和地方立法机关均无权对此作出规定或者说即便这些部门作出了有关机动车第三者责任强制保险的规定，也不是《道交法》第1 7条规定建立的机动车第三者责任强制保险。这是我国法制统一性原则决定的。我举一个同《道交法》的这种立法体例相同的例子，1988年7月1日《中华人民共和国水法》第34条决定开始征收水资源费，并规定由国务院制定征收办法。但该法实施后，国务院直到1995年4月才下发了一个关于征收水资源费的通知。国务院下发通知前，省级立法部门大多制定了办法开始征收水资源费，后来，出现被征收单位不服征收决定而提起行政诉讼的案件，最高人民法院以具体案例的形式否定了地方制定的有关水资源费文件的效力。今年1月10日，国务院法制办向全社会公布了《机动车第三者责任强制保险条例(草案)》，这表明《道交法》第1 7条规定的机动车第三者责任强制保险制度尚未建立，但相关部门正在操作，可能不会象《水法》规定的水资源费那样迟缓。 二是《道交法》第76条适用的前提是第1 7条规定的机动车第三者责任强制保险制度已经依法建立，这是法律的内在统一性原则决定的。《道交法》实施后，确实出现了一些法院在审理交通事故赔偿案件时适用76条的判例。但这种情况现在有了变化。2005年2月7日，中华联合财产保险公司成都分公司作为一起交通事故的第三被告站到了被告席上。但它没有像2004年1 2月3日以同样身份站到成都市锦江区人民法院的中国人民保险公司四川分公司那样，因“强制第三者险"被判承担责任保险，而是赢了官司。它也因而成为四川省第一个在交通事故人身损害纠纷案中打赢官司的保险公司。 三是部分交警部门目前对机动车有关第三者责任强制保险的“执法行为”不能成为认定《道交法》第1 7条规定的机动车第三者责任强制保险制度已经建立的依据。目前，部分交警部门在《道交法》实施之后，开始在机动车交易过程中要求车主必须购买第三者责任险，并开始执行《道交法》第98条的规定。我认为，交警部门的上述做法是没有依据的。如前所述，《道交法》第17条规定的机动车第三者责任强制保险制度尚未建立，因而交警部门亦不能依据《道交法》有关第三者责任强制保险的规定实施具体行政行为。当然，我们更不能以此认为《道交法》第1 7条规定的机动车第三者责任强制保险制度已经实施，并在审理交通事故赔偿案件适用《道交法》第76条。 何为(山东龙头律师事务所律师)：我认为，判断一个事物的性质，应着眼于事物本身的客观特点，而不是看人们对这个事物的主观认识。同样，判断保险的性质也应该分析其合同条款的具体特点。各保险公司所售的保险虽然不尽相同，但大同小异，合同均有保险责任、免责条款、保险费及保额、绝对免赔、理赔处理及投保人和被保险人的义务等约定，这些具体的约定虽然可能是格式的，但都充分体现出合同双方当事人意思自治的特点，甚至象保费及最高保险限额等条款是依据具体的协商而定的，不具有国家推行的强制保险所具有的社会保障性质的特点，它反映的是不带有行政强制色彩的合同关系。虽然可能部分条款存在着不利于消费者的“霸王条款”的嫌疑，但这仍然是保险公司作为合同当事人的意思的体现，不足以改变合同的性质。对于这样一个合同，在2004年5月1日前，是典型的商业保险行为，没有任何争议，2004年5月1日以后，在合同条款基本保持不变的情况下，该保险的性质不应发生变化，其相应的法律后果也不应有所变化，除非法律明文改变其产生的法律后果。而《道交法》并没有使其发生改变。《道交法》推行了机动车第三者强制保险制度，并原则的规定了在这种制度下产生的交通事故损害强制保险赔偿的一般原则，这实际上是在创设一种全新的保险产品及其制度，并没有重新规范现行各商业保险的性质及其法律后果，商业保险仍应依照原有的法律规范继续保持本来面目，而不产生“变异”或被淘汰。非但是现在，即使是在《道交法》所设计的强制保险真正产生以后，现在的商业保险也会延续其本来面目继续存在，作为强制保险这一社会保障的重要补充。 中国保监会下发的《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发[2004]39号)有这样的内容：“5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行《道交法》中强制三者险的有关规定和要求”，此规定成为事故受害的第三者主张商业保险“变性”的主要依据。事实上，由上述分析可以看出，保监会在没有要求各商业保险条款变动的情况下，要求保险公司拿商业保险硬性去“替代”强制保险的做法本事就与《道交法》所设计的强制保险制度相悖。保监会是在根据自己对强制保险制度的猜想来实施强制保险制度，而这种猜想和具体的实施活动在法律没有明文规定的情况下必然带有一种“创造”性质，《道交法》授权国务院制定的《机动车第三者责任强制保险条例》且尚没有出台，作为一个职能机构，这种“创造”只能是越权立法，应属于无效规定。除此以外，保监会的这种要求客观上加大了保险公司的赔偿义务，在法律没有规定的情况下，保监会当然没有这种权力。 五、关于诉讼主体的确定问题 姜晓静(烟台中院民四庭副庭长)：交通事故损害赔偿的诉讼主体，是依法确定应当由谁作为损害赔偿诉讼的当事人，并在诉讼中承担民事责任的人。在国外的学说和理论中，通常根据两个标准确定交通事故损害赔偿的主体：一是运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益。我国目前与交通事故损害赔偿有关的立法未对交通事故损害赔偿的责任主体作概括和界定，最高院曾有三个与此相关的司法解释，但不能涵盖所有情况。针对实践中与此相关的各种情形，我们提出以下研讨意见，供参考。 (一)雇员从事雇佣活动中遭受交通事故的民事赔偿诉讼主体 雇员在从事雇佣活动中遭受交通事故的，雇主作为民事赔偿主体。由雇主之外的第三人造成人身损害的，可以选择雇主或者第三人作为民事赔偿主体。法律依据是最高人民法院《人身损害赔偿解释》第1l条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 (二)雇员驾驶车辆因执行职务发生交通事故的损害赔偿诉讼主体 雇员驾驶车辆在执行职务过程中发生交通事故致人损害的，其赔偿主体为雇主。 雇主承担责任的法律依据在于最高人民法院《人身损害赔偿解释》第9条第1款的规定，即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。其理论依据在于，雇主作为车辆的运行支配和利益归属者，符合谁支配、谁受益、谁负责的标准，因此，雇主应对雇员在执行职务过程中致人损害的行为承担责任。 (三)雇员非因实施职务行为驾驶雇主车辆发生交通事故的损害赔偿诉讼主体 雇员非因实施职务行为驾驶雇主车辆，即通常所说的公车私用的情况，如果雇主已经同意雇员驾驶车辆从事非职务行为，雇主无疑要承担责任，即雇主作为赔偿主体。但还可能存在雇员未经雇主许可而驾驶雇主车辆的情形，或者经过雇主许可驾驶但不是从事其职务范围内的事务时发生交通事故的情形。这种情况下，雇主和雇员之间是一种管理与被管理的内部关系，雇员擅自私用车辆是由于雇主对车辆的管理不严造成的，雇员利用职务之便使用车辆不能成为雇主对车辆失去支配的理由。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第9条第2款“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动”’的规定，无论雇主是否同意雇员使用车辆，只要雇员的行为符合其履行职务的形式或者与履行职务有内在联系，原则上仍然由雇主作为民事赔偿主体；雇主承担民事赔偿责任后，可以根据其与雇员之间的雇佣合同向雇员追偿。 (四)盗窃驾驶情形下的损害赔偿诉讼主体 驾驶盗窃车辆的情形下，肇事人为民事赔偿主体。根据最高人民法院法释[1999]13号《关于被盗车辆肇事后由谁承担赔偿责任问题的批复》中规定，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。因为，驾驶盗窃车辆意味着犯罪分子的犯罪行为已经中断了车辆合法所有人或者持有人对车辆运行的支配，也切断了车辆运行利益的合法归属，使得交通事故单纯成为驾驶盗窃车辆者支配车辆运行的结果，因此，应由驾驶盗窃车辆者作为民事赔偿主体。这里值得注意的是，在车辆所有人对车辆管理有严重过失时，由于其没有履行好应尽的管理义务，具备了肇事车辆的供应者身份，也应当承担部分责任，车辆所有人和驾驶盗窃车辆者都应该作为民事赔偿主体。 (五)车辆买卖未过户情形下的损害赔偿诉讼主体 车辆买卖未过户情形下，实际车主作为民事赔偿主体，原车主不作为民事赔偿主体。最高人民法院2001年12月《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示》的复函中有答复，根据这一解释，未办理过户手续的原车主对出卖后的机动车辆发生的交通事故不再承担损害赔偿责任。理由为：1.车辆买卖过程中不进行登记过户，买卖双方违反的是行政管理法规，承担的是行政责任而不是民事责任，如果认为车辆未经登记过户，车辆所有权即不发生转移是没有法律依据的。2.法律没有明文规定车辆必须以登记过户作为交付要件，作为动产的车辆，转移占有即为交付，并在当事人之间发生所有权转移的法律效力。车辆所有权转移之后，原登记的车辆所有人已经丧失了对车辆的运行支配和运行收益，此时，发生交通事故的，原登记的车辆所有人不应再承担损害赔偿责任。 (六)分期付款买卖情形下的损害赔偿诉讼主体 购买人分期付款购买的车辆从事运输，因交通事故造成他人损害的，诉讼主体为购买人。最高人民法院法释[2000]38号《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。” (七)擅自驾驶车辆情形下的损害赔偿诉讼主体 未经同意擅自驾驶车辆致人损害的，诉讼主体应为擅自驾驶者。所谓擅自驾驶，是指未经所有人同意擅自驾驶他人车辆。这里的擅自驾驶是指不存在雇佣关系的人擅自驾驶，在这种情况下，车辆的支配权从车辆所有人转移至擅自驾驶人，损害赔偿的责任主体也由车辆所有人转为擅自驾驶人。但车辆所有人或保管人如存在管理上的瑕疵，则不能免除其赔偿责任。 (八)好意同乘情形下的损害赔偿诉讼主体 好意同乘情形下，车辆所有人作为民事赔偿主体，承担有限制的民事责任。好意同乘，是指在车辆所有人好意并无偿地邀请、允许或者车辆所有人并不知情的情况下搭乘该车的人。在好意同乘情形下，无论是经车辆所有人同意同乘的，还是雇员做驾驶人时未经雇主的许可就同意好意同乘者同乘的，或者同乘人偷偷乘坐的，驾驶人虽然没有获得利益，仍负有注意安全的义务，此时车辆所有人就具有了运送人的身份，因此，车辆所有人对好意无偿同乘者的损害应承担无过错责任，但是需要对车辆所有人承担的民事赔偿责任进行限定，相应减少或者免除赔偿额。若好意同乘人明知司机已酗酒、无驾驶执照仍要求同乘，或者有教唆司机超速、搭载，搭乘禁止载客车辆等情况的，好意同乘人也是具有过失责任的，均可构成过失相抵的事由，从而可以减轻或者免除驾驶人或者车辆所有人的民事赔偿责任。其法律依据为最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款规定确立赔偿义务的人赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。 (九)出借情形下的损害赔偿诉讼主体 出借情形下损害赔偿诉讼的主体可分为两种情况：出借人在出借时存在过错，如明知借用人没有驾驶执照、酒后驾驶或借用人为限制民事行为能力的人而将车辆出借的，发生交通事故后出借人应承担连带赔偿责任；出借人在出借车辆时没有过错，只是基于一种信任关系好心出借，这种情况下不应承担赔偿责任。 (十)出租、发包情形下的损害赔偿诉讼主体 车辆出租、发包情形下损害赔偿的诉讼主体是出租方、承租方和发包方、承包方。车辆所有人以出租、发包的形式将自己对车辆的支配权交给他人，其收取一定的租赁费和承包费，仍然是运行利益的归属者，承租方、承包方发生交通事故，出租方和发包方也要同承租方和承包方一起承担损害赔偿责任。 (十一)挂靠情形下的损害赔偿诉讼主体 所谓挂靠，是指车辆为个人出资购买，但为了月反从当地对车辆管理的要求，而将车辆挂靠于某个具有运输经营权的公司。在这种情况下，若被挂靠单位收取管理费或得到了经济利益，被挂靠单位可被认为是运行利益的归属者，应对挂靠车辆发生的交通事故承担损害赔偿责任；若被挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益，仅仅是地方政府基于管理的需要要求挂靠，被挂靠单位既不是运行支配者，也不是运行利益的归属者，自然不应承担损害赔偿责任。 (十二)车辆送交修理或保管期间的损害赔偿诉讼主体 车辆送交修理或保管期间因交通事故造成损失的，其诉讼主体应为修理人或保管人。机动车送交修理期间，依车辆所有人的意思，车辆已停止运行，并脱离车辆所有人的实际控制和支配。修理厂则依合同取得了对车辆的控制支配权。修理厂在试车或者车辆运行过程中发生交通事故造成他人损害的，修理厂应当作为民事赔偿主体。在修理厂保管机动车过程中，修理厂的工作人员或其他人驾驶车辆发生事故的，修理厂也应承担损害赔偿责任。同样，在委托保管的情形下，车辆所有人失去了对车辆的实际控制和支配，不取得运行利益，而保管人成为实际支配者，那么在车辆交付保管期间发生交通事故的，保管人应当承担赔偿责任。 (十三)车辆被质押情形下的损害赔偿诉讼主体 车辆被质押情形下因交通事故造成损害的，质权人作为民事赔偿主体。车辆被质押后，所有人不再是车辆运行的支配者和运行利益的归属者，在此期间发生交通事故的，应由质押权人而不是所有人承担赔偿责任。 (十四)出卖已过期限的报废车辆及出借、出卖车牌发生交通事故的损害赔偿诉讼主体 出卖已过期限的报废车辆及出借、出卖车牌，均为法律禁止性行为，出卖人、出借人对此行为均应承担法律责任。此情形下发生交通事故的，出卖人和出借人也应承担损害赔偿责任。 六、关于《道交法》第76条的理解与归责原则体系的确立问题 于军波(省法院民一庭法官)：从立法角度讲，《道交法》的内容主要是道路交通安全行政管理方面的规范，但是第76条则规定了机动车发生道路交通事故的民事责任的承担问题。该条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，由保险公司在机动车强制第三者责任险限额的范围予以赔偿。超过责任限额的部分，按以下方式承担民事责任：1.机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。2.机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取了必要处置措施的，减轻机动车一方的民事责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担民事责任。从民事审判角度看，本条规定了两个方面的内容，第一部分是关于机动车发生交通事故造成人身损害及财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，第二部分规定了道路交通事故损害赔偿民事责任的归责体系及过失相抵问题。 (一)机动车无过错责任 从我国立法进程来看，1986年颁布的《民法通则》第123条规定了危险责任，但是在审判实践中一般认为汽车不象火车、飞机为高速运输工具，不具有高度危险性，因此道路交通损害赔偿不适用这一规定。1991年国务院发布的《办法》正式确定处理交通事故以过错责任原则为主，无过错原则为补充，这一归责原则与《民法通则》有所不同，但是为行政执法及司法实践所遵循。而2004年5月1日起施行的《道交法》正式确定了无过错责任原则，基本上终结了处理交通事故过错与无过错责任原则的争论。但是应注意这一规定是以机动车第三人责任强制险为前提的，从而确立了不同主体之间的责任承担适用不同的归责原则：保险公司在第三者强制责任保险责任范围内承担无过错责任；道路交通事故社会救助基金在特定情况下垫付受害人的损害赔偿，适用无过错责任；机动车之间的交通事故责任适用过错责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故适用无过错责任或严格责任，但并不否认受害方有过错的，可以减轻机动车方的赔偿责任。无过错原则的确立意味着驾驶方对汽车危险责任、驾驶人高度注意义务、优者危险负担等思想的肯定，意味着交通事故损害赔偿当事人双方诉讼地位优劣的改变进而平衡局面的形成，也意味着对司法实践、司法观念提出一系列的启发和挑战。 (二)过失相抵原则在道路交通事故损害赔偿纠纷中的适用 所谓过失相抵，是依据衡平观念及诚实信用原则，于被害人与加害人双方共同成立同一损害，或损害发生后，因被害人的过失行为使损失扩大，法院在确定损害赔偿额时，斟酌被害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任。因此，过失相抵，只是就赔偿义务人的过失与赔偿权利人的过失相互比较，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销。《民法通则》第1 3 1条的内容实际上就是规定了过失相抵原则。交通事故损害赔偿方面，在过错责任场合下，可以适用过失相抵，理论实务界均没有争议；而在无过错责任场合下，对受害人的损害赔偿是否可以适用过失相抵，曾存在争议。但目前学界普遍认为，无过错责任同样可以适用过失相抵原则，《道交法》第76条第1款第(二)项规定中，已经包含了过失相抵原则的内容。应当注意的是，过失相抵虽然是以侵权行为为前提，但是不属于责任成立的范畴，而是属于损害赔偿的范畴，无论是在过错责任还是无过错责任原则下，过失相抵只是法院决定加害人赔偿额的方法和手段，也就是如何计算受害人实际损失额的减额事由，而不是归责的依据，不能以此认定责任的成立及有无。 1.关于过错责任下过失相抵的适用。在交通事故中，两机动车如果一方没有过失，自然不需进行过失相抵，在双方均有过错的情况下，应当按照各自的过错比例分担责任，也就是按照当事人各方过错行为对促成事故损害的作用大小进行比较。由于我国认定交通事故过错比例规定比较粗疏，一般仅分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任等，给法院审理造成了一定困难，在具体损害赔偿上只能依靠法官在此基础上的白由裁量，这与其他国家，特别是日本等国精确到1％的过错比例认定形成了鲜明的对比。根据目前现实情况，我国交通事故可采用单一主义的计算方法。也就是将双方损害总额，乘以各自的过失比例，计算各自应分担的损害金额，如果一方有超过其应分担的损失额时，超过的部分就是对方应当最后赔偿的金额。举例如下：甲车与乙车相撞，甲车的过失比例为60％，乙车的过失比例为40％，甲车损害为10万元，乙车的损害为20万元，则首先计算甲乙两车的损害总额，为30万元(110万元+20万元)；其中甲应分担的损害额为1 8万元(30万元×60％)，乙应分担的损害额为12万元(30万元×40％)，故甲应赔偿乙的损害额为8万元(20万 一12万)。 2.无过错责任下过失相抵规则的适用。对于机动车与非机动车、行人之间的道路交通事故损害赔偿适用无过错责任。在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的过失相抵中，因其本身不存在过错责任问题，对于适用过失相抵只能是进行原因力的比较，以此确定双方当事人各自应当承担的责任。但是根据《道交法》第76条第1款第(二)项的规定，只有同时满足下列条件的，才能根据当事人各方对造成事故损失的原因力的大小来进行过失相抵，即：一是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规；二是机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，才能减轻机动车一方的责任，可见这种过失相抵的条件还是比较严格的，但同时还要注意以下几点：(1)一定条件下的限制适用。从受害者的辨识能力出发，对适用对象要进行一定的限制，如要排除对于盲、聋、跛等行动受限情形的残疾人、70岁以上老人、10岁以下儿童及精神不健全人的适用；(2)注意义务的差异性。因为法律对饥动车和非机动车、行人所要求的注意程度不同，机车驾驶人因其驾驶高速运载工具所具有的危险性与专业性特点，负有的是对一般人的特别注意义务，承担无过错责任的机动车驾驶人与有过失时，应视为加重的过失，进一步减轻受害人的抵减比例。(3)适用的范围。过失相抵所适用的损害的范围应包括物质上的损害及精神上的损害赔偿，也就是全部损害赔偿的范围原则上都可以适用过失相抵，以减轻加害人一方的损害赔偿责任。需要说明的是，机动车方对非机动三方、行人承担无过错责任后，《办法》第44条第1款，关于交通事故中机动车一方无过错的，应当分担非机动车或行人一方10％经济损失或支付10个月的平均生活费等的相关规定已经不再适用，原则上应当有较大幅度的提高。根据公安机关的做法，一般机动车要赔偿受害方经济损失的30％至50％或一定数额金钱，如广东为损失的30％，上海为定额5万元。至于如何计算过失相抵的具体责任比例，也就是如何减轻致害人赔偿责任"是一个比较复杂的问题。按照梁慧星教授的观点，减轻责任的比例不应超过50％；如受害人负全部责任，可减轻50％；如受害人负主要责任，则可减轻40％；如双方负同等责任，可减轻20％一30％；如受害人负次要责任，可不减轻其责任。以上观点可资借鉴，但是具体比例则有待于司法实践的进一步深化和完善。 王欣(枣庄中院民一庭副庭长)：从我国民事立法和司法实践出发，民事侵权责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任(过错推定)原则、公平责任原则所组成的，正确地认识交通事故损害赔偿责任的性质、界定民事侵权范畴内的交通损害赔偿的归责原则，在审判实务中尤为重要。 (一)交通事故损害赔偿属于高度危险作业侵权责任范畴 过错责任原则是适用一般侵权行为的一般原则，过错推定原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，那么，交通事故损害赔偿是属于一般侵权行为的范畴，还是特殊侵权行为的内容，《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"对于该条规定中“高速运输工具”是否包括机动车，机动车道路交通事故是否属于高度危险作业范畴，法律界存在肯定与否定两种观点的分歧。《道交法》第119条第5项规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。根据此“交通事故”概念的定义，交通事故可因“过错或意外"而发生，而比较《办法》中关于“交通事故”的概念(《办法》所称道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违章行为过失造成人身伤亡或者财产损失的事故)仅规定事故系“因违章行为过失"造成的提法，新法将交通事故的原因规定为过错(其中包括故意和过失情形)和意外，特别是意外情形下的事故责任，从而确认了机动车在道路上的运行是一种高度危险作业，道路交通事故的责任问题上原则上应该按照《民法通则》第123条的规定办理。 (二)交通事故损害赔偿责任主体的顺位决定了其特有的归责原则体系 《道交法》第1 7条、第75条、第76条的规定，确定了道路交通事故损害赔偿义务人的多样性和履行赔偿责任的顺位。即，对于交通事故中受伤人员的抢救费用，如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险投保金额的范围内予以支付；抢救费用超过责任限额的、肇事车辆未参加机动车第三者责任强制保险的或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构垫付后有权向交通事故责任人追偿。对于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，则应由保险公司在机动车第三者责任强制保险投保金额的范围内予以赔偿，当损失超过强制保险责任限额的时候，才分别按照第76条第2款第(一)、(二)项和第3款的规定确定赔偿责任的分担。由此可以看出，《道交法》所确定的损害赔偿责任体系可以划分为两个大类：1.关于交通事故受伤人员的抢救费用的赔偿。其顺位是先由肇事车辆投保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额内先予支付，再由道路交通事故社会救助基金承担先行垫付责任。二者所承担的责任性质当属无过错责任。2.关于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失总体的赔偿。其顺位是先由保险公司在机动车第三者责任强制保险投保金额的范围内予以赔偿，保险公司承担的是无过错责任(也是依照保险合同条款承担的保险合同责任)。对于超过保险责任限额部分的损失，再分别按照机动车之间发生交通事故适用过错责任原则和机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故适用无过错责任原则的方式处理。当然，需要说明的是，尽管这种赔偿归责原则体系坚持并体现了以人为本、尊重和保护人的生命健康权的现代法治精神和良好的社会价值取向，但是，基于前述部分发言内容中已经阐明的理由，在机动车第三者责任强制保险制度实施之前，我们尚不能将其运用于现实的司法审判工作中来。 七、关于道路交通事故损害赔偿诉讼的法律适用选择问题 胡发胜(临沂中院民一庭副庭长)：众所周知，审理案件的两大任务是认定事实、适用法律，而由于“法律真实主义"的提倡、证据规则的具体应用，认定事实也离不开法律适用。我们应对《道交法》的施行给人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件带来的法律适用变革所应遵循的原则是：既要摆脱旧法的束缚，又要防止对新法的曲解。 (一)适用的有关法律法规和司法解释 1.2004年5月1日，《道交法》施行； 2.2004年5月1日，《实施条例》施行，其中，第115条规定：“1960年2月11日国务院批准、交通部发布的《机动车管理办法》，1988年3月9日国务院发布的《中华人民共和国道路交通管理条例》，1991年9月22日国务院发布的《办法》，同时废止”；第95条第2款规定：“交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行； 3.2004年5月1日，最高人民法院《人身损害赔偿解释》施行； 4.2004年5月1日，公安部《程序规定》施行，其中，第5 8条第(五)项规定：“造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算”； 5.2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》——编者注)施行，体现了对法律真实主义理论的认可，为民事案件认定事实的方法提供了法律依据。 (二)扣押车辆、收取事故押金的法律适用 2004年5月1日前道路交通事故损害赔偿纠纷进入诉讼程序时，多数已由公安机关扣留了肇事车辆或预收了事故押金，其依据应当是《办法》第1 2条(因检验和鉴定的需要扣车)、第1 3条的规定。如，《办法》第1 3条规定：“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆”。由此可见，《办法》赋予了公安机关为受害人获得救治费用而扣车、强制预付事故押金的行政职权。 《道交法》没有赋予公安机关为了赔偿款而扣车的权利。新法施行后人民法院为了案件审结后的顺利执行而扣车、收取并预付事故押金，性质不同于以前公安机关的行政职权，只能基于当事人的申请并考虑申请人提供担保的情形下依据《民事诉讼法》第92条第2款、第93条第1款、第95条、第98条第2款的相关规定实施诉讼保全、诉前保全或先予执行行为。 (三)认定事实的法律适用 新法施行以前，由于交警部门出于行政管理和处理纠纷的两方面要求积极干预事故的处理，甚至动用大量的侦查手段，直至对受害人的应受赔偿数额在调解书中予以详细计算，人民法院好像只是作为整个事故处理的善后阶段赋予裁判的强制力，对交通事故的责任认定、行政处理过于依赖。即使如此，当时的事故处理也未达到客观真实的证明要求。新法施行后受理的案件中，公安机关对事故的处理作为少了，有的甚至并未经过交警的处理直接进入诉讼，我们对案件应当从一般侵权案件的要件出发，按“谁主张、谁举证”的原则合理分配举证责任，依照《证据规定》实现认证事故责任法律真实的证明要求。换言之，不要过多的强调它涉及道路交通，同时要看到它是普通侵权损害案件这一大前提，这是基本思路。 《道交法》第73条规定的“交通事故认定书”及《程序规定》第1 5条规定的“事故认定书"，均属于证据范畴。人民法院在审理案件中如果对公安机关的交通事故认定书认为事故责任认定不妥，有权依据勘验、鉴定等材料改变对当事人事故责任的认定；如果当事人提出充分可靠的证据足以推翻事故认定书则应采信新的证据；如果条件许可，且当事人提供足以质疑交通事故认定书的证据的，可参照最高人民法院《证据规定》第27条、第28条关于重新鉴定的规定，在必要时考虑当事人提出的重新勘验、重新鉴定申请。 需要指出的是，交通事故认定书中的行为主体不等于损害赔偿责任主体，事故责任也不等同于损害赔偿责任。公安部《程序规定》第5 8条第(四)项也已明文规定，根据交通事故认定书认定的当事人责任以及《道交法》第76条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任。因此，即使行为主体、事故责任清晰，民事责任主体及损害赔偿责任的承担还有待于审判人员进一步依法认定。 (四)共同侵权赔偿理论的适用 对于两辆以上的机动车或者机动车与其他方(如车A与路边堆放物所有人B)的共同原因发生交通事故致第三人伤害的，《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”该解释属于对人身损害赔偿案件的普遍性规定，可判令肇事双方对受害人共同承担损害赔偿责任，而不应受交通事故认定书的局限按份划分责任。 (五)赔偿标准的法律适用 1.2004年5月1日后新受理的一审案件，赔偿标准应当适用《人身损害赔偿解释》；  2.属地计算标准。《办法》第37条规定各项赔偿项目计算采“交通事故发生地"标准，新法施行后各项赔偿项目的计算标准应当参照《人身损害赔偿解释》的规定，一般采用“受诉法院所在地"标准，特殊情形还应参照该解释第30条的规定。 (六)因交通事故构成工伤的法律适用 职工被用人单位以外的第三人在道路交通事故中致伤构成工伤的，如果按侵权起诉第三人，人民法院应予支持；如果起诉要求用人单位承担赔偿责任，则应告知其按《工伤保险条例》的规定处理。如果同时起诉第三人及用人单位，因不属同一法律关系、不是同一法律程序，仍按前述原则处理。第三人赔偿与工伤赔偿之间的差额问题，《企业职工工伤保险试行办法》第28条曾作出规定，E}j于该办法已被《工伤保险条例》取代，差额的追偿问题已无依据。职工因交通事故受工伤的双份赔偿问题，《工伤保险条例》出台前即有多家之言，认为《条例》出台后是可以的，黄松有副院长主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中主张：“因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿”。 (七)精神损害赔偿的法律适用 《办法》中未将精神损害赔偿列入赔偿范围，但在近年来的司法实践中一直都作为被害人的损失范畴并由赔偿义务人承担。《人身损害赔偿解释》已经明确了精神损害赔偿作为被害人损失范围并由赔偿义务人承担，审理道路交通事故损害赔偿案件，应和其他普通人身损害赔偿案件一样适时支持精神损害赔偿的诉讼请求。当然，如果当事人选择按照客运合同主张权利，精神抚慰金的支付有待于探讨，我国立法与司法实践尚未认可合同违约引起的精神损害赔偿。 八、关于道路交通事故损害赔偿的范围和标准问题 宋丽华(青岛中院民五庭法官)：关于道路交通事故损害赔偿的范围和标准问题，虽然《人身损害赔偿解释》对人身损害赔偿的范围和计算标所作规定，填补了立法空白，但实务中，仍有许多问题亟需解决，兹就以下8个问题的解决提出建议，供参考。 (一)关于医疗费相关性、必要性和合理性问题 司法实践中，加害人对受害人所花医疗费的相关性、必要性和合理性的质疑，极为普遍，且经常成为争议的焦点。《人身损害赔偿解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”该解释首次明确规定了赔偿义务人的证明责任，但因为医疗行为与讼争纠纷的相关性、用药的合理性和必要性均属专业性问题，依据《民事诉讼法》第72条的规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门性知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”因此，通常情况下，有关讼争的医疗费问题，不宜完全由法官心证之。赔偿义务人的证明责任仅有其陈述是不足以完成的，应当借助鉴定部门的鉴定结论或专家证人的证言予以完成。虽然《若干规定》规定了专家证人可以出庭就有关专门性问题提供专家意见，但实务中，很少有专家就医疗费的合理性和必要性出庭作证。赔偿义务人很难完成该证明责任，致使法律真实与客观真实经常背离，不利于定分止争。对此，应当通过启动司法鉴定程序对医疗费的相关性、合理性和必要性予以审查。 (二)关于社会统筹部分的医疗费问题 参加城镇职工基本医疗保险的受害人因交通事故住院后，其出院时的费用结算单上，关于社会统筹部分的医疗费用，加害人应否承担，因立法中缺乏明确的规定，实践中比较混乱，亦成为讼争的焦点。我们认为，社会医疗保险是由同家通过立法强制实施的，它不以营利为目的，而是为解决劳动者及其家属因医疗、负伤、生育而暂时丧失劳动能力后的治疗和生活问题，为了确保社会的安全与稳定，提高全民的福利水平，由国家给予适当经济帮助和医疗服务的一种社会保障制度。社会医疗保险属于政策性保险，提供的是最基本的医疗保障，根据1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定，基本医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳，用人单位缴费率控制在职工工资总额的6％，职工缴费率一般为本人工作收入的2％。由此可见，受害人因伤住院后，社会保险机构为其支付的医疗费用，是在其履行了相应的义务后才享有的权利。因此，社会医疗统筹机构支付的医疗费，实际上就是受害人自己的支出，换言之，对受害人实际支出的合理费用，应当理解为其住院花费的全部医疗费用，包括自费部分和统筹医疗费用部分。因此，加害人关于统筹部分的医疗费用不予理赔的主张是不能成立的。我们认为，关于社会统筹部分的医疗费用，加害人应当承担。 (三)关于定残后的护理费问题 《人身损害赔偿解释》第2 1条第3款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。实务中难以掌握的是，如何确定护理依赖级别? 我们认为，护理依赖级别亦属专门性问题，可以在伤残鉴定的同时，就护理依赖级别予以鉴定。 (四)关于伤残等级问题 受害人经鉴定多处伤残，是否应当继续参照山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的若干问题的意见》之规定计算伤残等级。我们认为，省法院意见中对此规定具有科学性和合理性。可以继续参照适用。 (五)关于残疾赔偿金调整问题 《人身损害赔偿解释》第25条规定，受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。如：受害人是公务员的，造成九级、十级伤残，一般并不影响其收人，但体力劳动者虽然伤残等级较轻，但却无法从事原来的工作，对其伤残赔偿金如何调整，实务中亦难以把握。我们认为，因为《人身损害赔偿解释》关于残疾赔偿金原则上采取“劳动能力丧失说”，关于收入丧失与否的实际情况仅为决定残疾赔偿的加权因素，因此，应当从严掌握。调整幅度不宜过大，应当规定一个“度”。增减不得超过40％为限。 (六)关于被扶养人生活费问题 《人身损害赔偿解释》第28条第1款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。这里的“扶养人丧失劳动能力程度”如何认定? 认定“扶养人丧失劳动能力程度”后，按照何等比例计算被扶养人生活费? 我们认为，确定扶养人丧失劳动能力程度与伤残等级的标准具有同一性。换言之，关于被抚养人生活费，应当以扶养人的伤残等级为依据，确定一个系数标准，比如一级伤残按100％予以计算，十级伤残按10％予以计算，依此类推。《人身损害赔偿解释》第28条第2款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。实务中，对于成年的被扶养人，如何确定其劳动能力的丧否亦成为一个非常棘手的问题。我们认为，虽然国家确定退休年龄要考虑许多因素，但一个重要因素应当是劳动能力丧失与否。因此，原则上应当参照劳动部规定的工人退休年龄(男60岁，女50岁)，作为成年的被扶养人丧失劳动能力的界限。有的被扶养人虽然没有达到退休年龄，却身体有病或有残疾，关于劳动能力的确定，应当通过司法鉴定部门予以鉴定。 (七)关于车辆停运损失问题 如何确定车辆停运损失的计算标准，可否依据车辆维修单位出具的维修时间确定营运损失的期限?我们认为，关于车辆停运损失问题，受害人很难就此主张举证其个人损失，原则上应当以评估机构的评估结论为准。关于营运损失的期限问题，应当由法官酌定维修时间的合理性。  (八)关于申请定残期限的认定问题  《人身损害赔偿解释》第20条第2款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。我们认为，依据民事赔偿的实际损害填补原则，受害人治疗终结后，应当及时进行伤残鉴定，不宜无限期的拖延。具体时间定为一个月为宜。

编辑张早刚律师